KLYS och COPYSWEDE med gemensamt yttrande över E-plikt utredningens betänkande "Att säkra det elektroniska kulturarvet", SOU 1998:111

1998-12-30

Till statsrådet och chefen för Utbildningsdepartementet

Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd KLYS och COPYSWEDE med gemensamt yttrande över E-plikt utredningens betänkande "Att säkra det elektroniska kulturarvet", SOU 1998:111.

COPYSWEDE och KLYS är båda samarbetsorganisationer för de svenska konstnärsorganisationerna, d v s de organisationer till vilka upphovsmän såsom författare, bildkonstnärer, tonsättare samt utövande konstnärer som t ex musiker, skådespelare och artister är anslutna.

KLYS företräder de konstnärliga och litterära yrkesutövarna i frågor av gemensamt intresse. Hit hör exempelvis frågor om upphovsrätt, skatterätt och frågor om yttrandefrihet. Viktigast av allt är dock de centrala kulturpolitiska frågorna. KLYS, som bildades 1959, består av 19 medlemsorganisationer inom områdena ord, ton, bild, scen och eter och har sedan lång tid tillbaka fungerat som remissinstans inom bl a medieområdet.

COPYSWEDE, som är en yngre organisation, bildad 1982, är konstnärs- organisationernas förhandlingsorganisation för bevakning av upphovsrätt i nya media bl a kabel-TV, satellit mm. COPYSWEDE träffar för rättighetshavarnas räkning avtal om vidareutnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. COPYSWEDE har 14 medlemsorganisationer, varav flertalet också ingår i KLYS. Genom samarbetsavtal med europeiska radioföretag samt med film- och fonogramproducenternas organisationer har de avtal som slutits med olika typer av nyttjare kunnat omfatta samtliga berörda rättigheter.

COPYSWEDE inkasserar årligen drygt 50 miljoner kr, huvudsakligen för kabelspridning, av utländska, främst nordiska, TV-kanaler i Sverige. COPYSWEDE har ömsesidighetsavtal med motsvarande organisationer i andra länder. COPYSWEDE har också byggt upp ett individuellt fördelningssystem genom vilket upphovsrätts- ersättningar kan fördelas till de upphovsmän och utövande konstnärer vars organisationer inte har egna fördelningssystem.

Mellan upphovsmän och utövande konstnärer i Sverige finns en värdegemenskap och en gemensam syn på hur bevakningen av konstnärernas upphovsrätt bör ske. Som ett uttryck för denna har COPYSWEDE och KLYS 1982 tillsammans antagit en policyförklaring på upphovsrättens område. De båda organisationerna har i upphovsrätts- och mediefrågor ett mycket nära samarbete. Vad nu sagts, utgör bakgrunden till att organisationerna väljer att göra ett gemensamt yttrande.

COPYSWEDE och KLYS har tidigare tillsammans avgivit remissyttranden över utredningar som legat till grund för nuvarande lagstiftning på pliktleveransområdet nämligen LJUD OCH BILD FÖR EFTERVÄRLDEN, SOU 1987:51 samt PLIKTLEVERANS, SOU 1992:92. Frågeställningarna är väsentligen desamma och den argumentation som fördes tidigare, särskilt i tillhandahållandefrågorna, är nu om möjligt ännu mer aktuell. De gamla yttrandena bilägges därför.

COPYSWEDE och KLYS koncentrerar sig i detta yttrande på de delar av ut-redningen som har upphovsrättsliga konsekvenser och lämnar de datalagsmässiga och rent pliktleveransmässiga aspekterna därhän.

Sammanfattning av yttrandet

E-pliktutredningen har haft att lämna förslag till lösningar av det akuta behovet av att kunna samla in och bevara material som endast förekommer online i elektroniska nätverk. Tyvärr tvingas COPYSWEDE och KLYS konstatera att utredningen inte lyckats med denna uppgift.

Det förslag till insamling av material via den s k kallade robotmetoden som utredaren presenterar kan inte realiseras inom överskådlig tid. Enligt utredningsförslaget kräver metoden ändringar i upphovsrättslagstiftningen av ett slag som är både olämpliga och ogenomförbara. Insamling genom robotmetoden avstyrks därför av COPYSWEDE och KLYS.

COPYSWEDE och KLYS är på flera punkter kritiska till utredarens beskrivning av innehållet i gällande rätt på upphovsrättsområdet.

COPYSWEDE och KLYS anser inte heller att det bör ankomma på en utredare av pliktleveranser att göra rättspolitiska uttalanden innefattande rekommendationer till den upphovsrättslige lagstiftaren att via inskränkningar i upphovsrätten sörja för ett tillhandahållande till publiken av pliktlevererat material vid sidan av de ordinarie distributionskanalerna för upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer.

6 Elektroniskt publicerad information

Man kan konstatera att det redan nu produceras en mängd material såväl av konstnärlig som av rent informationsmässig art som enbart förekommer online i elektroniska nätverk och att åtminstone delar av materialet är av flyktig och föränderlig natur.

Det är vidare uppenbart att mycket av detta material är värt att bevara för eftervärlden och att delar av det kommer att försvinna om inte någon offentlig inrättning tar på sig uppgiften att bevara det.

Mot bakgrund av den beskrivna utvecklingen har det uppstått ett akut behov av att på något sätt se till att detta mediamaterial kan sparas.

9.2 Upphovsrättslagens betydelse för möjligheterna att samla in, bevara och tillhandahålla databaserat material

En beskrivning av relevanta delar av upphovsrättslagen hör naturligtvis hemma i en utredning som den förevarande. Redogörelserna härför finns på flera ställen i betänkandet och vi redovisar våra synpunkter under respektive rubrik.

COPYSWEDE och KLYS finner det anmärkningsvärt att utredningens beskrivning av gällande rätt avseende insamlande, bevarande och tillhandahållande av upphovsrättsligt skyddat material är sådan att den inte kan lämnas utan fördjupning och kommentarer.

I avsnittet återges, helt ovidkommande för utredningens syfte, ett resonemang om tillfälliga och osjälvständiga exemplarframställningar. Resonemanget emanerar ur regeringens proposition 1996/97:111 och det går ut på att detta slags exemplar- framställning skulle sakna upphovsrättslig relevans och alltså kunna ske utan tillstånd eller avtal.

COPYSWEDE och KLYS vill, liksom tidigare, starkt invända emot denna vantolkning av gällande rätt. Det är COPYSWEDEs och KLYS´ bestämda uppfattning att sådana fixeringar som sker vid olika tillfällen och på olika ställen i samband med t.ex. Internet-trafik utgör exemplarframställning i upphovsrättslig mening.

Resonemanget har kritiserats hårt, vilket utredaren också medger. Dock framställs det som om invändningen endast var en partsinlaga från upphovsmanna- och producent- håll. Så är inte fallet. Uttalandet har väckt nationell och internationell kritik inte bara ifrån rättighetshavarnas företrädare utan även ifrån rättsvetenskapligt håll.

9.3 Internationella förhållanden

COPYSWEDE och KLYS kan vitsorda den beskrivning som ges av den aktuella internationella utvecklingen avseende upphovsrättens förhållande till digital mediateknologi, men hade önskat att utredningen i större utsträckning beaktat detta rättsliga utvecklingsarbete. De föreslagna ändringarna i upphovsrättslagen och de rättspolitiska uttalandena i avsnitt 15.3 är i hög grad att gå händelserna i förväg.

11 Vilket material bör samlas in

COPYSWEDE och KLYS delar utredningens uppfattning om att det aktuella bevarandet bör inskränka sig till material som verkligen har betydelse för det svenska kulturarvet samt för kunskapen om det svenska samhället. I en värld av globala elektroniska nätverk är svaret på frågan vad som har svensk anknytning dock inte helt lätt att besvara.

En hel del av det material som kommer att beröras av föreslagna ändringar på grund av sin anknytning till Sverige kommer följaktligen även att kunna betraktas som utländskt ur en upphovsrättslig synvinkel.

Det är därför av yttersta vikt att föreslagen lagstiftning om insamlande, bevarande och eventuellt tillhandahållande inte blir sådan att den kan komma att skapa störningar i Sveriges förhållande till andra stater och det internationella samfundet.

12 Metoder för insamlande

Utredningen redogör för tre olika metoder för att samla in det aktuella materialet och förordar robotmetoden. För att denna skall kunna användas föreslås i upphovsrättslagen ändringar av ett slag som av olika skäl varken kan eller bör genomföras. Vi hänvisar till kommentarerna under avsnitt 14 nedan. COPYSWEDE och KLYS avstyrker robotmetoden såsom varande orealistisk.

Leveransmetoden förkastas av utredaren av främst praktiska skäl. COPYSWEDE och KLYS delar denna uppfattning.

Det är svårt att frigöra sig från tanken att utredaren i sin ambition att skapa möjligheter för det insamlingskoncept som redan nu bedrivs av KB under beteckningen Kulturarw³, och som innebär användande av robottekniken, försummat att beakta företrädena hos ett alternativ som bygger på rekvisition. Till skillnad från robotalternativet torde ett sådant kunna ha förutsättningar att lösa de akuta bevarandeproblem som påstås motivera utredningen. Det förordas ju också som metod för insamling av online-databaser. Då det emellertid i utredningen saknas tillräckligt underlag för en helhetsbedömning av rekvisitionsalternativet kan COPYSWEDE och KLYS inte ta ställning till det.

13 Lösenord

Utredningen föreslår att utpekade institutioner skall ges rätt att avtvinga olika subjekt med anknytning till tekniskt skyddat material lösenord eller nycklar för att komma åt materialet.

COPYSWEDE och KLYS anser att ett sådant uppgiftslämnande under offentligt tvång skall reserveras för allmänna intressen av långt högre dignitet än vad som här är fallet.

Riskerna för missbruk av utlämnade lösenord och kringgåenden är uppenbara. Flera händelser på senare tid visar att utnyttjanden inom den offentliga forskarsfären på intet sätt utesluter grova upphovsrättsliga missbruk.

Som konsekvenser måste man räkna med problem med efterlevnaden samt internationella slitningar.

KLYS och COPYSWEDE avstyrker förslaget.

14 Möjligheterna att samla in och bevara datorbaserat material med hänsyn till upphovsrättslagen

I avsnitt 14 ges åter en beskrivning av vissa upphovsrättsliga förutsättningar för utredningens förslag. Innehållet kan med några få undantag vitsordas.

Utredningens uttalande att en upphovsman genom att göra verk tillgängliga för allmänheten ofta måste anses ha samtyckt till viss exemplarframställning måste tillbakavisas. Uttalandet är fullständigt grundlöst.

COPYSWEDE och KLYS vänder sig vidare mot att utredaren så kategoriskt och utan att närmare redogöra för förutsättningarna avfärdar möjligheten av en avtalslicens på området. Utredaren utesluter en sådan ordning med motiveringen att upphovsmännen inte är tillräckligt organiserade och att det skulle ta för lång tid för dem att åstadkomma tillräcklig organisationsgrad.

Rättighetshavarna är i själva verket redan i dagens läge tillräckligt organiserade. Av denna anledning finns det inte något hinder för en avtalslicensordning på området.

Vidare anges som skäl emot en avtalslicensordning att den skulle förutsätta att exemplarframställningsrätten förenas med ersättning till upphovsmännen. Till detta skall endast den kommentaren göras att betalning för utnyttjande inte är en rättslig fråga och följaktligen helt ovidkommande i sammanhanget.

COPYSWEDE och KLYS noterar vidare att utredaren inte hört sig för om avtalsmässiga lösningar vid de i avsnitt 3.3 redovisade kontakterna med upphovsrättsorganisationerna. Det kan också upplysas att KB som en följd av den intensiva debatten om upphovsrätten och digitalteknologin under hösten 1997 har en stående inbjudan från COPYSWEDE och KLYS att diskutera dylika avtalsmässiga lösningar. Organisationerna har därvid framställt 5 frågor angående önskvärda nyttjanden. Brevet med frågorna bilägges yttrandet.

Utan att ta ställning till möjligheten att i just det här aktuella fallet införa en avtalslicens vill vi från konstnärshåll påminna om och markera vår allmänna inställning till att lösa licensieringsfrågor med hjälp av kollektiva ordningar. I den mån allmänheten inte kan tillgodoses med visst material genom befintliga marknadsmekanismer eller därför att avtalsfrågorna är komplicerade när det gäller representativiteten har COPYSWEDE och KLYS hittills aldrig motsatt sig avtalslicens som en praktisk rättslig lösning.

Lagförslaget

COPYSWEDE och KLYS delar utredningens uppfattning att en insamlingsverksamhet med robotmetoden innebär en exemplarframställning som omfattas av upphovsrättslig ensamrätt och enligt gällande upphovsrätts-lagstiftning inte kan ske utan tillstånd från berörda rättighetshavare.

COPYSWEDE och KLYS delar också utredningens uppfattning att URL 16 § 1 st. 1 p. inte ger stöd för kopiering av material som ännu inte tillhör utpekade institutioners samlingar. COPYSWEDE och KLYS konstaterar i likhet med utredningen att 16 § i övrigt bara ger rätt till reprografisk kopiering, vilket inte är aktuellt när det gäller insamling av digitalt online-material.

För att robotmetoden skall kunna användas föreslår utredningen att vissa utpekade institutioner i en ny bestämmelse, 16 a §, ges rätt att framställa exemplar av alla typer av verk som är tillgängliga via online-förbindelse.

Förslaget kan kritiseras från flera utgångspunkter. COPYSWEDE och KLYS har för det första starka principiella invändningar emot inskränkningar i upphovsrättslagen som endast kvalificeras genom angivandet av det gynnade subjektet. Om det skall skapas inskränkningar i den upphovsrättsliga ensamrätten, måste även syftena och utnyttjandet uttryckligen och uttömmande redovisas och kvantifieras i den bestämmelse som ger inskränkningen. Så mycket mer tveksam framstår den föreslagna inskränkningen mot bakgrund av de rekommendationer till lagstiftaren om nya inskränkningar som utredaren ger i avsnittet 15.3. Här öppnas för en total perforering av det upphovsrättsliga skyddet.

Det är också principiellt felaktigt att, som utredaren förutsätter, möjliggöra kedjevisa användningar av inskränkningar, dvs att utnyttja exemplar anskaffade med stöd av en inskränkningsbestämmelse som underlag för vidareutnyttjande med stöd av andra inskränkningsbestämmelser. Ett exemplar framställt med stöd av den föreslagna 16 a § skulle således enligt utredarens uppfattning kunna ligga till grund för kopiering enligt 16 §.

Utredaren har den uppfattningen att gällande EG-direktiv rörande rättsligt skydd för datorprogram hindrar Sverige från att införa inskränkningar till förmån för arkiv och bibliotek avseende exemplarframställning av datorprogram. COPYSWEDE och KLYS instämmer i detta. Utredningens förslag förutsätter emellertid en sådan inskränkning.

COPYSWEDE och KLYS kan inte se att det finns förutsättningar för att det skall ske en sådan omsvängning i inställningen till kopiering av datorprogram att nödvändiga förändringar i datorprogramdirektivet kan komma till stånd. Skulle det överhuvudtaget vara möjligt skulle det ändå ta så lång tid att föreslagen lagstiftning inte skulle vara brukbar för de akuta syften som påstås motivera den.

COPYSWEDE och KLYS avstyrker förslaget att i särskild bestämmelse ge oinskränkt rätt för utpekade institutioner att utan tillstånd kopiera alla sådana verk som förekommer i elektronisk form över datanät.

15.1 Möjligheterna att tillhandahålla materialet med hänsyn till upphovsrättslagen

COPYSWEDE och KLYS delar utredningens uppfattning att tillhandahållandet av insamlat online-material omfattas av ensamrätt och att rättighetshavarnas tillstånd krävs.

URL 21 § ger i och för sig under vissa förutsättningar rätt att framföra verk offentligt utan tillstånd från rättighetshavarna. COPYSWEDE och KLYS delar emellertid utredningens uppfattning att arkiv och bibliotek inte kan utnyttja 21 § för att tillhandahålla allmänheten materialet.

Som sägs i utredningen torde tillhandahållande av verk vara det huvudsakliga syftet med arkivens och bibliotekens verksamhet och dessutom är det tänkta tillhandahållandet av arkiv och bibliotek inte ett "tillfälle" i meningen hos 21 §.

COPYSWEDE och KLYS vänder sig med eftertryck mot utredningens påstående att det unika online-materialet kan anses vara utgivet. Enligt URL 8 § förutsätter utgivning att exemplar av verket spritts bland allmänheten, vilket inte är fallet vid digital överföring. Vidare torde Bernkonventionens Art. 3:3 snarast ge ett uttryckligt stöd för att en Internet-överföring inte skall räknas som en utgivning. Tillämpning av 21 § är alltså även av denna anledning utesluten.

I utredningen förs ett resonemang om, att det inom ramen för gällande rätt ändå skulle vara möjligt att utan tillstånd från rättighetshavarna låta forskare ta del av online-material på arkiv och bibliotek. Resonemanget är dock så oklart att det inte ger underlag för ett ställningstagande.

15.3 Tillgång till det insamlade materialet

COPYSWEDE och KLYS håller inte med om utredarens resonemang att allmänhetens intresse av fri och lika tillgång till information skall tillfredställas genom en rättslig och ekonomisk intresseavvägning mellan upphovsmän och allmänhet. Istället är det så att en stark upphovsrätt är förutsättningen för en yttrande- och informationsfrihet värd namnet.

Tillgång till de stora och viktiga källorna för informationsspridning i vårt samhälle är alla förenade med villkor av rättslig och ekonomisk natur för allmänheten. Även om de offentliga biblioteken tillhandahåller verk och information fritt till allmänheten betyder dock inte det att det är eller skall vara utan kostnad för det allmänna. Om det är önskvärt med fri och lika tillgång till information för alla är det ett ekonomiskt och rättsligt ansvar för samhället att möjliggöra detta.

Som tidigare framhållits från upphovsmannahåll är det enligt COPYSWEDE och KLYS inte en uppgift för de insamlande och bevarande institutioner som utpekas i pliktleveranslagstiftningen att förse allmänheten med upphovsrättsligt skyddat material. Arkivverksamhet skall inte sammanblandas med mediemarknaden. Vi hänvisar här till vad COPYSWEDE och KLYS anfört i denna fråga i vårt yttrande över "Ljud och bild för eftervärlden", SOU 1987:51.

I den mån det finns allmän efterfrågan på visst material skall detta tillhandahållas genom de kanaler för tillhandahållande som rättighetshavarna väljer att utnyttja. Det finns annars stor risk för allvarliga störningar på de befintliga marknaderna, vilket skulle vara till men såväl för rättighetshavare som i det långa loppet för allmänheten.

Konsekvenserna av dylika störningar kan bli att upphovsmän och producenter delvis upphör med viss produktion eller väljer att kringgärda sina alster med sådana rättsliga och tekniska anordningar att de blir svåråtkomliga annat än mot hög ersättning. Detta torde vara en utveckling som står i diametral motsättning till ambitionen att skapa förutsättningar för jämlik tillgång till information, vilket torde vara en av utgångspunkterna för utredningens arbete.

Nämnda störningsrisker är så mycket större när det, som i det aktuella fallet, rör sig om upphovsrättsligt skyddat material i digital form.

Till skillnad från äldre teknologier erbjuder digital teknologi möjligheter till kopiering och annat utnyttjande med en kvalitet som inte står originalet efter i något avseende.

Man kan heller inte sätta likhetstecken mellan det tryckta material som allmänheten har tillgång till på biblioteken och det högteknologiska mediamaterial som det nu är fråga om. Det senare är till sin natur långt känsligare vad gäller utnyttjande och missbruk.

Ett remissyttrande över en utredning om pliktleveranser för att bevara yttringar av vårt kulturarv är inte rätt tillfälle för de konstnärliga och litterära yrkesutövarna att ge en samlad redovisning av sin uppfattning i frågor om upphovsrätt och digitalteknologi. COPYSWEDE och KLYS kommer inom kort att dels skriftligen dels muntligen vid en planerad uppvaktning hos Justitieministern redogöra för sina ståndpunkter i dessa frågor.