KLYS och COPYSWEDE med gemensamt yttrande över Lagrådsremissen Upphovsrätten och offentlighetsprincipen II
Stockholm den 1 november 1999
Till Justitiedepartementet
Enheten L3
103 33 Stockholm
KLYS och COPYSWEDE med gemensamt yttrande över Lagrådsremissen Upphovsrätten och offentlighetsprincipen II
Efter muntlig överenskommelse har KLYS och COPYSWEDE beretts möjlighet att yttra sig över rubricerat förslag till lagrådsremiss och anför härvid följande. Vi ber departementet att beakta de speciella svårigheter som en så kort remisstid innebär för paraplyorganisationer av KLYS och COPYSWEDE:s art och storlek vad gäller antalet medlemsorganisationer.
Konstnärliga och litterära yrkesutövares samarbetsnämnd, KLYS, består av arton organisationer, vilka i sin tur organiserar olika grupper av yrkesverksamma på kulturområdet, såsom exempelvis författare, journalister, bildkonstnärer, skådepelare, kompositörer och musiker. KLYS representerar dessa i frågor av gemensamt intresse, bl a upphovsrättsliga frågor.
COPYSWEDE är en för konstnärsorganisationerna gemensam förhandlings- och inkasseringsorganisation. COPYSWEDE träffar för rättsinnehavarnas räkning avtal om vissa upphovsrättsliga utnyttjanden, främst utnyttjanden av sammansatta mediaprodukter som kabel-TV, satellit-TV o.dyl. Vidare administrerar COPYSWEDE inkasseringen och fördelningen av den i upphovsrättslagen reglerade kassettersättningen. COPYSWEDE är ett paraply för fjorton medlemsorganisationer varav de flesta även är medlemmar i KLYS.
Regeringen ser två stora problem i förhållandet mellan den i TF reglerade handlingsoffentligheten och upphovsrätten. Det ena handlar om den svenska handlingsoffentlighetens internationella konventionskonformitet, det andra om att vissa åtgärder av myndigheter i uppfyllandet av sina offentlighetsrättsliga åligganden medför att tidigare icke offentliggjorda verk blir att anse som offentliggjorda (tvångsoffentliggörande), vilket i sin tur medför vittgående och icke avsedda upphovsrättsliga konsekvenser.
KLYS och COPYSWEDE kan se fördelarna med det föreslagna tillägget till sekretesslagen som en lösning på problemet med internationell konventionskonformitet, men föreslår samtidigt att man löser problemet med tvångsoffentliggörandet genom att göra tillägg till 26 b § i Upphovsrättslagen (URL).
Det har ifrågasatts om Sverige med nuvarande lagstiftning uppfyller Bernkonventionen och TRIPS-avtalet. Till detta skall läggas att frågan om förhållandet mellan handlingsoffentligheten och upphovsrätten ställts på sin spets under utarbetandet av EU:s förslag till direktiv om upphovsrätten och informationssamhället (KOM (97)628 slutlig 97/0359).
Det handlar om synnerligen grannlaga ställningstaganden och frågorna skall tas upp i ett större och mer samlat sammanhang av Offentlighets- och sekretesskommittén. Detta talar för att man skall vänta med åtgärder tills kommitténs betänkande är klart.
Emellertid föreligger ett akut regleringsbehov, då Förenta Staterna, med anledning av ovan nämnda ifrågasättande av gällande svensk rätt, aviserat påkallande av tvistlösningsförfarande inom ramen för TRIPS-avtalet. Det gagnar inte svenska intressen att förhållandet mellan den grundlagsskyddade handlingsoffentligheten och upphovsrätten nu görs till föremål för ett internationellt handelsrättsligt förfarande.
Det förtjänar att påpekas att förhållandet mellan handlingsoffentligheten och upphovsrätten definitionsmässigt endast kan beröra det upphovsrättsliga skyddsobjektet, nämligen den gestaltning som manifesteras i form av ett verk. Upphovsrätten är inte tillämplig på det eventuella innehåll av saklig, idémässig, emotionell, informationsmässig och/eller föreställningsmässig art som kan vara på så sätt manifesterat och som täcks av samlingsbegreppet "uppgifter". Förutom vad gäller visst databasmaterial saknas stöd i internationella upphovsrättsliga konventioner för att hindra offentliggörandet av uppgifter ur ett verk så länge detta inte sker genom att hela verket eller sådana delar av det som i sig uppnår verkshöjd offentliggörs. Från det upphovsrättsliga angreppshållet kan man därför knappast förhindra att den svenska handlingsoffentligheten möjliggör offentliggörande av uppgifter ur ett verk genom referat.
Den som är kritisk till att det genom den svenska handlingsoffentligheten ges spridning åt sådana genom ett verk manifesterade uppgifter skall följaktligen i princip inte kunna åberopa Bernkonventionen och/eller andra upphovsrättliga konventioner till stöd för att påkalla ett tvistlösningsförfarande av ovan beskriven sort.
Icke desto mindre anser KLYS och COPYSWEDE att det kan vara ändamålsenligt att angripa det föreliggande akuta problemet med den ifrågasatta konventionskonformiteten genom att införa sekretess för uppgifter som står i ett visst förhållande till det verk vilket de konstituerar.
KLYS och COPYSWEDE vill fästa lagstiftarens uppmärksamhet på att föreslagen lydelse omöjliggör att hänsyn tas till de legitima ideella och personliga intressen som upphovsmannen kan ha av att icke offentliggjorda verk förblir otillgängliga för allmänheten. Vidare torde det vara en övermäktig uppgift för myndigheterna att göra bedömningar av upphovsrättsligt skyddade verks kommersiella intresse och potential. Om man, som KLYS och COPYSWEDE föreslår, reglerar tvångsoffentliggörandefrågan för sig i URL framstår problemen som mindre graverande även om de inte blir helt försumbara.
Även om förslaget till 8 kap. 27 § SekrL uttryckligen tar sikte på uppgifter bygger tillämpningen på att myndigheten skall göra en rad bedömningar av upphovsrättslig art. KLYS och COPYSWEDE ser detta som mycket problematiskt. Det är väsentligt att lagtexten ger myndigheterna hjälp att göra dessa bedömningar så att det i största möjliga utsträckning undviks att, till men för den föreslagna lagstiftningens funktion, öppnas för skön inom området. KLYS och COPYSWEDE anser att den föreslagna lydelsen i någon mån tillgodoser dylika krav.
1 och 2 pp.: Att det skall finnas "särskild anledning" att anta att verket tidigare inte offentliggjorts och att det inkommit till myndigheten utan upphovsmannens samtycke betyder att myndigheten skall avstå från att göra en upphovsrättslig bedömning till dess någon fäster dess uppmärksamhet på ett enskilt, till myndigheten inlämnat, verk. Genom detta undviker man att myndigheterna ex officio och i de flesta fall rimligtvis utan upphovsrättslig fackkunskap ägnar sig åt lösa antaganden. Det bör, för sekretessbeläggning, dock räcka med ett påstående att verket inte tidigare är offentliggjort eller att det inlämnats utan upphovsmannens samtycke.
3 p.: Vilka åtgärder som är "röjande" genom "upphovsrättsligt förfogande" torde vara lätt att klart beskriva och uttömmande räkna upp i myndighetsinstruktioner.
4 p.: Att verket inte kan antas sakna kommersiellt intresse torde innebära att myndigheten bör ha något utifrån kommande stöd för bedömningen att verket saknar kommersiellt intresse. I annat fall torde myndigheten kunna presumera att kommersiellt intresse föreligger.
Att det vidare skall stå klart att uppgiften kan röjas utan att upphovsmannen lider skada ger myndigheten tid och möjlighet att konsultera upphovsrättslig sakkunskap till stöd för sin bedömning.
Problemet består i att när t.ex. ett icke offentliggjort verk lämnas in till en myndighet utan upphovsmannens medgivande kommer vissa av de åtgärder myndigheten kommer att vidta vid uppfyllandet av sina i TF reglerade offentlighetsrättsliga förpliktelser innebära ett upphovsrättsligt offentliggörande enligt 8 § URL. Detta medför i sin tur att vissa bestämmelser i 2:a kap. URL görs tillämpliga på verket i fråga. Upphovsrättslagens 2:a kapitel innehåller en rad inskränkningar i den upphovsrättsliga ensamrätten. Bestämmelserna ifråga rör andras rätt att förfoga över verket utan upphovsmannens tillstånd. Resultatet blir att upphovsmannen, till men för sina ekonomiska och ideella intressen, förlorar kontrollen över sitt verk.
Man kan i och för sig ha förståelse för att det finns en strävan att lösa både konventionskonformitetsproblemet och tvångsoffentliggörandeproblemet med hjälp av samma lagändring. Det finns dock skäl som talar för att lösa de i och för sig överlappande problemen med olika lagstiftningsåtgärder. Att även den sekretessrättsliga lösningen på problemet med konventionskonformiteten har effekt på problemet med tvångsoffentliggörandet torde inte vara något principiellt hinder för detta.
Ett skäl är att det finns ett antal situationer som berörs av tvångsoffentliggöranden och att det skulle tynga reglerna i sekretesslagen i onödan att få dem att omfatta dessa situationer.
Ett annat är att man slipper att belasta sekretesslagen med definitioner av vilka typer av rättighetshavare som skall komma i åtnjutande av bestämmelserna mot tvångsoffentliggörande.
Ett tredje är att man i den upphovsrättsliga offentliggörandefrågan undviker att det läggs synpunkter på skada, kommersiellt intresse m.m.
Ett fjärde är att man, i det fall att Offentlighets- och sekretesskommitténs arbete utmynnar i modifieringar av den reglering som är ämnad att införas genom nu föreslagna ändringar i sekretesslagen, slipper ta hänsyn till tvångsoffentliggörandeproblematiken.
Tvångsoffentliggörandeproblemet skulle kunna lösas genom att man i 26 b § URL inför förtydligande angående den rättsliga verkan av bestämmelsen i dess 1:a stycke. Förutom situationen att ett verk lämnas in till en myndighet utan medgivande från upphovsmannen handlar det om situationen att en upphovsman själv nödgas att föra in ett icke offentliggjort verk i handläggningen av ett ärende hos en myndighet, t.ex. i mål om upphovsrättsintrång.
Lösningen tillgodoser, till skillnad från remissens förslag, inte bara upphovsmännens ekonomiska intressen, utan även deras ideella. Det stora avseende som i upphovsrätten fästs vid offentliggörandet har såväl ideella motiv som ekonomiska. Det är oftast känslomässiga eller personliga skäl som ligger bakom att en upphovsman, som i och för sig försörjer sig på att på olika sätt sprida sina verk offentligt, låter bli att offentliggöra vissa av sina verk. Man bör dock inte bortse ifrån att det i andra fall kan vara ekonomiska skäl som gör att upphovsmannen låter bli eller väntar med att offentliggöra sina verk.
Lösningen leder vidare till att även andra rättighetshavare än upphovsmännen kommer att omfattas av bestämmelsen mot tvångsoffentliggörande.
Föreslagen lagstiftning förutsätter vid tillämpningen att myndigheterna skall göra en rad bedömningar av upphovsrättslig natur. Genom att reglera tvångsoffentliggörandefrågan för sig i URL kommer utfallet av sådana bedömningar aldrig att vara avgörande för den upphovsrättsliga offentliggörandefrågan.
KLYS och COPYSWEDE föreslår att 26 b § URL kompletteras med en bestämmelse med innebörden att sådana tillhandahållanden som avses i bestämmelsens 1:a stycke, inte innebär att verket offentliggörs i den betydelse begreppet har i 8 § 1:a stycket URL i de fall att ett tidigare icke offentliggjort verk utan samtycke av upphovsmannen ges in till myndighet eller att ett tidigare icke offentliggjort verk tillförs myndigheten av upphovsmannen eller med hans samtycke p.g.a. handläggningen av ett ärende hos en myndighet.
För KLYS och COPYSWEDE (enligt uppdrag)
Ulrica Källén
Förbundsjurist