Stockholm 2001-09-28

Till Justitieminister Thomas Bodström

COPYSWEDE och KLYS framför härmed gemensamma synpunkter på införlivandet av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället i det följande kallat Infodirektivet.

COPYSWEDE och KLYS, Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares samarbetsnämnd, är båda samarbetsorganisationer för de svenska konstnärsorganisationerna.

KLYS består av sjutton svenska organisationer, vilka i sin tur organiserar olika grupper av yrkesverksamma på kulturområdet. KLYS representerar dessa organisationer i frågor av gemensamt intresse. Upphovsrätten är därvid ett av de mest centrala områdena för KLYS.

COPYSWEDE konstnärsorganisationernas förhandlings- och inkasseringsorganisation för upphovsrätt i vissa fall, i media som kabel-TV, satellit mm. COPYSWEDE träffar för rättighetshavarnas räkning avtal om utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. COPYSWEDE har fjorton medlemsorganisationer av vilka de flesta också är medlemmar i KLYS. Genom samarbetsavtal med Europeiska radio- och TV-företag samt med film- och fonogramproducenternas organisationer har de avtal som COPYSWEDE slutit med olika typer av utnyttjare kunnat omfatta samtliga berörda rättigheter. COPYSWEDE inkasserar för samtliga rättighetshavares räkning den kassettersättning som infördes i svensk upphovsrättslag den 1 januari 1999.

Det upphovsrättsliga begreppet verk täcker och skall täcka alla upptänkliga resultat av konstnärligt skapande och under begreppet utövande konstnär faller många olika slags konstnärliga uppträdanden och gestaltningar. Likartade regler – om än med vissa variationer – skall inom upphovsrättslagens ram gälla för dem alla. Det har därför varit naturligt för de svenska upphovsmännens och utövande konstnärernas organisationer att genom sina samarbetsorganisationer COPYSWEDE och KLYS söka samla sig till ett gemensamt dokument som kan uttrycka en samfälld uppfattning om hur Infodirektivet skall införlivas i svensk rätt. Föreliggande dokument utgör resultatet av denna samordning.

Vi har valt att inledningsvis arbeta med nuvarande upphovsrättslag, URL, som utgångspunkt och pröva dess bestämmelser mot direktivets föreskrifter för att därefter till slut kontrollera om direktivets artiklar kräver ytterligare åtgärder.

Eftersom Infodirektivet aktualiserar ett flertal ändringar i upphovsrättslagen anser vi att det är naturligt att lagstiftaren på samma gång genomför också andra angelägna uppdateringar och ändringar i lagen även om de inte direkt skulle följa av direktivets införlivande i svensk rätt. Vi framför nedan också några sådana andra krav på ändringar i URL.

Vår framställning utmynnar i följande

5
COPYSWEDE och KLYS yrkar att bestämmelsen om framställning av exemplar för enskilt bruk i 12 § URL inskränks och kompletteras, så att den bara omfattar kopiering av enskild fysisk person för dennes privata bruk inom det egna hushållet och att det därmed inte beträffande någon typ av verk skall tillåtas att utomstående medverkar vid sådan exemplarframställning.

11
COPYSWEDE och KLYS yrkar att en rapporteringsskyldighet införs för den som utnyttjar tvångslicensen i 18 § för framställning av samlingsverk för användning vid undervisning och 47 § URL för användning av ljudupptagningar för offentligt framförande.

13
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 21 § 1 p URL, den s k vaktaparadsbestämmelsen, avskaffas.

14
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 21 § 2 p URL till förmån för gudstjänster avskaffas.

16
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 23§ p 2 URL till förmån för återgivning i tidning eller tidskrift utgår.

17
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 24 § p 1 URL avskaffas alternativt begränsas i enlighet med övrig nordisk lagstiftning.

18
COPYSWEDE och KLYS yrkar att katalogbegreppet utgår ur inskränkningen i 24 § 2 p URL.

20
COPYSWEDE och KLYS yrkar att en avtalslicensbestämmelse införs avseende samtidigt och oförändrat offentligt framförande av sådana radio- och TV-program vars utsändning kräver tillstånd av regeringen, och där sändningstillståndet har förenats med krav på opartiskhet och saklighet samt villkor om ett mångsidigt programutbud där det skall ingå nyheter = SVT, SR och TV 4.

22
COPYSWEDE och KLYS yrkar att regeringen tillsätter en snabbutredning med uppdraget att avge förslag till stärkande av upphovsmannens och den utövande konstnärens ställning beträffande den oeftergivliga ersättningsrätten, ställningen som avtalsslutande part samt genom att 39 § utgår ur URL.

25
COPYSWEDE och KLYS yrkar att art 5.3 i) om inkluderande av underordnad betydelse inte implementeras i svensk rätt.

28
COPYSWEDE och KLYS yrkar att trestegstestet enligt art 5.5 inte skrivs in uttryckligen i URL.

Teknisk utveckling

De senaste årens tekniska utveckling har givit upphov till diskussioner både nationellt och internationellt om hur upphovsmannens och den utövande konstnärens rättigheter skall tillämpas, skyddas och utvecklas i den digitala miljön. Utvecklingen av den digitala tekniken innebär att konstnärliga och litterära verk och prestationer kan lagras och snabbt överföras i oerhörda mängder utan att förlora i kvalitet. Gränsen mellan primär- och sekundäranvändning suddas ut, eftersom det är möjligt att framställa exakta kopior av förlagan. Det kan många gånger vara svårt att följa var, när och hur verket används sedan det väl har publicerats och intrång i rättigheterna upptäcks inte lika lätt, i alla fall inte med traditionella metoder. Upphovsrättsskyddet möter således nya utmaningar i IT-miljön, bl a beroende på att nya tillgängliggörandeformer blir vanliga.

Inom EU togs 1997 initiativ till det aktuella direktivet om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, som nu skall implementeras i svensk rätt. Direktivet grundar sig dels på kommissionens grönbok i ämnet från 1995, dels på de två WIPO-fördragen, WCT och WPPT, som antogs av diplomatkonferensen i Genève i december 1996. Syftet med direktivet är att anpassa och komplettera de befintliga rättsliga ramarna med särskild tonvikt på nya produkter, såsom CD-ROM och DVD, och nya verksamheter, såsom on-lineöverföringar av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. Därigenom skall en inre marknad för upphovsrätt och närstående rättigheter fås att fungera samtidigt som kreativitet och nyskapande verksamhet skall stimuleras inom EU.

Sambandet mellan upphovsrätt och kultur

Det är tillfredsställande att direktivet ger uttryck åt att det är ett livsvillkor för kulturlivet att upphovsmannen och den utövande konstnären erbjuds ett starkt och ändamålsenligt utformat upphovsrättsskydd. Att upphovsrätten bör skyddas på en hög nivå liksom att en stark upphovsrätt har en stor kulturell betydelse samt är en förutsättning för det intellektuella skapandet slås fast i direktivets inledande beaktande-satser (4, 9 och 12). Där hänvisas bl a till artikel 151 i Amsterdamfördraget enligt vilken EU i sitt handlande skall beakta de kulturella aspekterna. I direktivets beaktandesatser anges också att upphovsmannen och den utövande konstnären måste få skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk och prestationer om de skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet (10). Direktivet tillkännager därmed att upphovsrätten är en av de viktigaste inkomstförutsättningarna för den konstnärliga och litterära yrkesutövaren och att den moderna marknaden för konstnärliga och litterära verk bygger på att en kontinuerlig användning fortlöpande under lång tid skall ge upphovsmannen och den utövande konstnären skäliga inkomster.

Ideell rätt

Vi konstaterar med oro och beklagande att de ideella rättigheterna enligt beaktandesats 19 inte omfattas av direktivet, även om namnangivelserätten särskilt framhålls på flera ställen i direktivets artikel 5. Tyvärr får man av dessa särskilda stadganden dra slutsatsen att ideella rättigheter i övrigt inte behöver beaktas på annat sätt än som följer av de sedan tidigare gällande stadgandena i Bernkonventionen. Gapet mellan de internationellt gällande reglerna avseende ideella respektive ekonomiska upphovsrättigheter vidgas ytterligare. Sanktionsmöjligheterna beträffande de ideella rättigheterna är uteslutande angivna i nationell lag.

Inskränkningar

Listan över tillåtna inskränkningar i direktivets artikel 5 har under direktivarbetets gång utökats och blivit orimligt lång. Inskränkningslistan har varit föremål för ett omfattande kompromissande och förefaller vara en summering av medlemsstaternas redan existerande nationella inskränkningar. Det är emellertid viktigt att notera att direktivet endast föreskriver en obligatorisk inskränkning i upphovsmannens och den utövande konstnärens rättigheter. De övriga inskränkningar som anges i direktivet är frivilliga, vilket alltså innebär att de inte måste införlivas och - om de redan motsvaras av inskränkningar i nationell lag - att de inte måste behållas.

De inskränkningar som görs i upphovsmannens och den utövande konstnärens rättigheter är av fundamental betydelse för dennes verksamhet som konstnär. Vid införlivandet av direktivet måste hållas i minnet att lagstiftarens utgångspunkt vid tillkomsten av upphovsrättslagen var att upphovsmannen och den utövande konstnären skall förbehållas rätt att ekonomiskt tillgodogöra sig alla sådana nyttjanden som har ekonomisk betydelse. Detta innebär att varje yrkesmässigt eller på annat sätt systematiskt utnyttjande av upphovsmannens eller den utövande konstnärens prestationer skall medföra ersättning till denne, oavsett om verket sprids på CD, papper, via tråd eller på skärm.

Mot denna bakgrund bör möjligheten att göra inskränkningar användas mycket restriktivt. Inskränkningar skall inte införas för att tillgodose ekonomiska intressen, oavsett om de är allmänna eller enskilda. Då inskränkningar ändå anses nödvändiga av praktiska skäl bör lagstiftaren välja de för upphovsmannen och den utövande konstnären minst ingripande åtgärderna. Inskränkningarna skall vara begränsade och noggrant preciserade. Direktivet anger uttryckligen att de inskränkningar som är tillåtna enligt direktivet skall prövas mot trestegstestet. Lagstiftaren måste också ta hänsyn till att inskränkningar slår olika hårt och på olika sätt beroende på verkets art. Det är uppenbart att de nya digitala kopierings- och kommunikationsmöjligheterna bidrar till att många inskränkningar idag faktiskt kommit att oskäligt inkräkta på upphovsmännens och de utövande konstnärernas legitima intressen. Därför måste nya ställningstaganden göras till nuvarande inskränkningsbestämmelsers utformning och innehåll. Förutsättningarna för dem ändrats. En sådan ny bedömning föreskrivs också i direktivets beaktandesats 31.

Avtalslicens

Den nordiska avtalslicensmodellen garanterar tillgången till verk och prestationer samtidigt som en ersättning fastställd genom fria förhandlingar utgår till upphovsmän och utövande konstnärer. Direktivet ger enligt beaktandesats 18 utrymme för fortsatt tillämpning av avtalslicenser genom upplåtelseavtal som representativa konstnärsorganisationer ingår. Vi vill understryka att avtalslicensen är ett lämpligt sätt att licensiera nyttjanden av skyddade verk och prestationer även i digitala medier. Enligt vår mening bör lagstiftaren ta fasta på detta. På de områden där det inte är praktiskt möjligt att förvalta rättigheter individuellt, bör avtalslicensmodellen väljas framför en inskränkning i upphovsrätten.

Upphovsmännens och de utövande konstnärernas organisationer är väl organiserade, samordnade och avtalsberedda och har förmåga att med precision fördela ersättningar som framförhandlas och inkasseras på grund av sådana avtal.

Upphovsrättens avtal

I anslutning till införlivandet av upphovsrättsdirektivet vill vi också framhålla att den svenska upphovsrättslagstiftningen såsom skyddslagstiftning blir allt viktigare i takt med den snabba tekniska utvecklingen och den utveckling som äger rum på upplåtelsemarknaden. De regler som styr upphovsrättens avtal är i detta hänseende av särskilt intresse för upphovsmannen och den utövande konstnären. För att upphovsrättslagen skall få den kostnadsspridande effekt mellan skilda nyttjandesituationer som den syftar till, krävs ändamålsenligt utformade bestämmelser om upplåtelse och överlåtelse av upphovsrätt. Vi anser att det behövs en grundlig översyn av upphovsrättslagens 3 kapitel om upphovsrättens övergång. Den skall syfta till att stärka upphovsmannens och den utövande konstnärens typiskt sett svaga ställning i avtalssammanhang.

Rätten att framställa exemplar av verk och att göra verket tillgängligt för allmänheten berörs av artikel 2, 3 och 4 i direktivet.

Vad först angår rätten till exemplarframställning kan konstateras att artikel 2 anger att även tillfälligt mångfaldigande är att betrakta som exemplarframställning. Härigenom slås mångfaldiganderättens breda definition fast. Den omfattar bl a alla former av temporära mångfaldiganden och flyktiga lagringar i datorers arbetsminnen m m COPYSWEDE och KLYS har vid flera tillfällen kritiserat regeringens syn på frågan om tillfälliga exemplar, vilken kom till uttryck i regeringens proposition om rättsligt skydd för databaser (prop. 1996/97:111 s 32). Den hållning regeringen där gav uttryck för står i strid med direktivet och får nu anses överspelad. Se vidare art 5.1 nedan.

Begreppet "göra tillgängligt för allmänheten" i 2 § URL är ett begrepp som i princip omfattar alla former av tillgängliggörande för allmänheten. Det har fått sitt innehåll preciserat genom rättspraxis under en lång följd av år. Nästan ett halvt sekels avtal på upphovsrättsområdet grundar sig på formuleringarna i 2 § URL. Det finns därför skäl att vid införlivandet av direktivets artikel 3 iaktta stor försiktighet så att inte oförutsedda och oönskade skadeverkningar uppkommer. Det är självfallet också viktigt att noga studera och följa upp de konsekvenser som eventuella ändringar i ordalydelsen i 2 § får i inskränkningskapitlets olika bestämmelser.

Enligt COPYSWEDEs och KLYS´ uppfattning omfattas den s k "on-line-rätten" dvs "tillgängliggörande för allmänheten …. på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer" i artikel 3 redan av ensamrätten 2 § URL. Vi har sett och vill i framtiden också se den som en form av offentligt framförande. Detta bör emellertid tydliggöras genom ett tillägg till lagtextens 3 st.

Man kan notera att uttrycket "göra tillgängligt för allmänheten" i direktivets artikel 3 används i annan betydelse än i den svenska lagtexten. För att undvika framtida missförstånd, framför allt vid översättning till engelska av den svenska lagstiftningen, kunde det vara frestande att föreslå en omformulering av detta uttryck. Då emellertid en omfattande rättspraxis liksom nuvarande avtal på upphovsrättsområdet anknyter till detta begrepp vill vi föreslå att det hålls intakt.

Lagtexten bör också kompletteras så att det tydliggörs att visning genom någon form av anordning är något annat än direkt visning (levande visning) av exemplar av konstverk och att alla former av offentlig visning ligger under upphovsmannens ensamrätt.

Utövande konstnärers rätt, sådan den formuleras i 45 §, skall direkt anknyta till ordalydelsen i 2 §. Detta innebär att utövande konstnärer får en fullständig rätt att göra sina prestationer 'tillgängliga för allmänheten'. Det är inte rimligt att utövande konstnärers rätt skall försämras ner till direktivets miniminivå. Att denna rätt sedan inskränks genom andra bestämmelser i 5 kap är en annan sak.

Beträffande spridningsrätten se nedan under 19 §.

Frågan om en eventuell harmonisering av den ideella rätten på EU-nivå har varit föremål för en studie som författats på uppdrag av kommissionen. Studien utmynnade i att de olikheter som finns mellan de 15 medlemsländerna på det ideellrättsliga området inte är så störande för den inre marknaden att några harmoniseringsåtgärder nu behöver aktualiseras. Trots detta innehåller direktivet, i vad avser de möjliga inskränkningar som staterna kan införa, ett antal hänvisningar till upphovsmannens s k namnangivelserätt (3 § 1 st URL), som enligt COPYSWEDE och KLYSs uppfattning medför att det i URL behövs en starkare koppling till upphovsmannens namn än vad som nu följer av 11 § URL.

I artikel 5.3.c), d) och f) förutsätts att upphovsmannens namn skall anges med undantag för situationer då detta är omöjligt. Genom direktivet skall inte längre upphovsmannens namn anges "i den omfattning och på det sätt god sed kräver" utan nu är det enligt direktivet en förutsättning för de aktuella inskränkningarna - pressens lånerätt, nyhetshändelser, citat, politiska tal och offentliga debatter - att upphovsmannens namn skall anges om det inte är omöjligt, vilket vi tolkar som en förstärkning av namnangivelserätten.

Direktivet kan vidare tolkas så att en förutsättning för att ur ett förfoganderättsligt perspektiv nyttja här aktuella inskränkningar är att namnet skall anges, när detta inte är omöjligt. Anges inte namnet, då det inte är omöjligt, kan inte heller den förfoganderättsliga inskränkningen nyttjas. Samma sak gäller för övrigt källangivelser; en slags namnangivelse för förlag och andra producenter. COPYSWEDE och KLYS utgår därför ifrån att de här relevanta inskränkningarna tillförs dessa ytterligare rekvisit, så att ett visst nyttjandes lovlighet ur ett förfoganderättsligt perspektiv blir avhängigt av namnangivelserätten.

Ett införlivande av den i övrigt förstärkta namnangivelserätt föreslås ske genom att 11 § 2 st URL omformuleras på följande sätt:

Det kan tilläggas att den främsta situation i vilken det enligt COPYSWEDE och KLYSs uppfattning skall anses vara omöjligt att ange upphovsmannens namn är i situationer då denne med stöd av TF 3:1 eller YGL 2:1 vill vara anonym.

Direktivet har också en direkt inverkan på den ideella rätten på så sätt, att den ekonomiska förfoganderättens eventuella förändring (se 2 § URL) också kommer att styra när den ideella rätten kommer att kunna göras gällande. Som 3 § 1 och 2 st URL nu är utformade är en av förutsättningarna för att kunna göra denna ensamrätt gällande att det - med undantag för kränkande ändringar av verk - handlar om ett förfogande enligt 2 § URL.

Det kan också bli nödvändigt att överväga om det terminologiska sambandet mellan 2 § och 8 § 1 st bör bibehållas, vilket kan ställas på sin spets om tillgängliggörandebegreppet i 2 § måste omformuleras. Eftersom upphovsmannens grundläggande inställning till tillgängliggörandebegreppet i 2 § och samma begrepp i 8 § 1 st är motstående - i det ena fallet finns ett intresse att vidga begreppet så mycket som möjligt och i det andra fallet inskränka det så mycket som möjligt - måste det övervägas om inte sambandet helt bör upphöra.

Det blir allt vanligare att upphovsrättsligt skyddade prestationer - särskilt artikeltexter och fotografier - tillhandahålls på s k intranät (interna nätverk hos företag och myndigheter). Genom URL 2 § 3 st sista meningen framgår såvitt avser vissa framföranden som inte är offentliga, att de skall anses upphovsrättsligt relevanta under förutsättning att de anordnas i förvärvsverksamhet inför en större sluten krets . Det är endast framföranden i ett förfoganderättsligt perspektiv som erhåller denna kompletterande ensamrätt, andra förfoganden kommer inte ifråga, och någon motsvarighet finns över huvud taget inte när det gäller den ideella ensamrätten - inte ens för framföranden. COPYSWEDE och KLYS anser därför att den ideella rätten måste förstärkas så att den skall kunna omfatta alla former av tillgängliggöranden som äger rum inom större slutna kretsar, motsvarande den förfoganderättsliga ensamrätten som idag när det gäller framföranden regleras i 2 § 3 st andra meningen URL.

Allmänt om undantag och inskränkningar

En lagstiftningsteknik som innebär att grundrättigheterna hela tiden hålls intakta medan preciserade inskränkningar görs vid behov är enligt vår mening definitivt att föredra framför en där man ändrar i etablerade begrepp. I svensk rätt skiljer vi sedan tidigare mellan undantag från upphovsrättsligt skydd, som t ex beträffande författningar i 9 § URL, och inskränkningar i upphovsrättsligt skydd i 2 kap URL. COPYSWEDE och KLYS är av uppfattningen att direktivet inte föranleder någon ändring i svensk rätt i detta hänseende.

De flesta inskränkningarna i 2 kap URL förutsätter att verket eller prestationen i fråga lovligen gjorts tillgänglig för allmänheten. Direktivet uppställer detta villkor endast i ett fall nämligen beträffande citaträtten i art 5.3 d). Vi utgår ifrån att kravet på lovligt tillgängliggörande för allmänheten som villkor för att inskränkningarna i 2 kap URL skall kunna utnyttjas bibehålls i svensk rätt. Det måste således klargöras att inskränkningar inte kan användas, när man har kommit åt materialet olovligen. Denna förutsättning är också av grundläggande betydelse för upphovsmannens möjligheter att förutse konsekvenserna av ett verks offentliggörande och därmed för en fungerande avtalsmarknad med upphovsrättigheter.

En del av de inskränkningar som är tillåtna enligt direktivet är förenade med krav på "fair compensation" åt rättsinnehavarna. COPYSWEDE och KLYS föreslår att införlivandet i svensk rätt sker genom att uttryckssättet i beaktandesats 10 "skälig ersättning" används i stället för något annat uttryck.

Det skall framhållas att vi finner vissa inskränkningar till förmån för främjandet av den fria debatten och det offentliga samtalet motiverade. Det skall exempelvis finnas möjlighet att citera ur offentliggjorda litterära och musikaliska verk samt att i vetenskaplig eller kritisk verksamhet, som till sitt föremål har just upphovsrättsligt skyddade verk, kunna återge de verk som behandlas. En sådan frihet är ett livsvillkor även för de konstnärliga och litterära yrkesutövarna. Återgivning av detta slag skall dock endast få ske under förutsättning att ideell rätt respekteras, att proportionalitet iakttas och att ovidkommande ekonomiska intressen inte främjas.

Även om COPYSWEDE och KLYS givetvis anser att huvudsyftet med införandet av direktivet är ett stärkt rättsskydd för upphovsmän och utövande konstnärer i den digitala tidsåldern är det således och viktigt att ensamrätten balanseras mot de intressen som finns att ha vissa fria sektorer. Detta gäller t ex rätten att få tillgång till allmänna handlingar, citaträtten och andra i dag existerande inskränkningar i URL som har en anknytning till offentlighetsprincipen sedd i ett vitt perspektiv.

En utgångspunkt för COPYSWEDEs och KLYS's krav är att upphovsmännens och de utövande konstnärernas rättigheter inte skall försämras vid införlivandet av direktivet. Förutom det obligatoriska införlivandet av art 5.1 ser vi därför inte någon anledning till införande av nya inskränkningar eller utvidgande av befintliga inskränkningar i URL till följd av direktivet.

Direktivet föreskriver att det så kallade trestegstestet skall prövas på de undantag och inskränkningar som är tillåtna enligt direktivets artikel 5. Befintliga svenska inskränkningar måste sålunda prövas mot trestegstestet. Enligt detta får inskränkningar som är tillåtna enligt direktivet endast tillämpas i 1.) vissa särskilda fall, som 2.) inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och 3.) inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavares legitima intressen.

En inskränkning skall således var noga preciserad och avgränsad såväl beträffande vad som får nyttjas med stöd av bestämmelsen som beträffande vilka ändamål och på vilket sätt detta får ske. Vid bedömningen av vad som är ett normalt utnyttjande av ett verk eller en prestation måste utgångspunkten vara att upphovsmannen och den utövande konstnären i så stor utsträckning som möjligt skall kunna utöva sin exklusiva rätt genom att träffa avtal. En analys av marknaden för verket eller prestationen måste härvid göras.

Vidare innebär kravet att upphovsmannens och den utövande konstnärens legitima intressen skall tillgodoses, att upphovsmannen och den utövande konstnären skall ha rätt att få ersättning för sitt arbete och att denna ersättning liksom lönerna på arbetsmarknaden och priserna på marknaden för varor fastställs marknadsmässigt. Inskränkningar som har till enda syfte att tillgodose rent ekonomiska intressen hos det allmänna eller hos någon enskild är med detta synsätt oacceptabla.

Om avtal mellan nyttjare och rättighetshavare föreligger på ett visst område kan en inskränkning inte anses vara förenlig med trestegstestet. Här kan tilläggas att de skäl som förr i tiden fanns för inskränkningar i upphovsrätten till stora delar bortfallit, eftersom det på många delar av upphovsrättsområdet bildats representativa och effektiva upphovsrättsorganisationer som på ett smidigt sätt kan träffa avtal om sina medlemmars verk och prestationer till förfogande.

Vidare utgår COPYSWEDE och KLYS ifrån att avtalsfriheten på området inte skall påverkas av införlivandet av direktivet.

Rätten enligt 12 § URL att kopiera för enskilt bruk är relativt vidsträckt och åberopas idag till stöd för en omfattande kopiering. Direktivets art 5.2 b) tillåter en inskränkning i exemplarframställningsrätten av en fysisk person för dennes privata bruk i syften som varken är direkt eller indirekt kommersiella under förutsättning att rättsinnehavarna får skälig ersättning.

Artikeln utgör en mycket snävare inskränkning än 12 §, vilket innebär att 12 § måste skärpas. Eftersom artikel 5.2 b) tar sikte på nyttjande för rent privat bruk, dvs eget bruk eller bruk inom det egna hushållet, kan det t ex i framtiden inte längre få vara möjligt att framställa enstaka exemplar för enskilt bruk i tjänsten med stöd av enskilt brukbestämmelsen i URL. En sådan skärpning av 12 § URL ligger också i linje med trestegstestet i direktivets art 5.5. Direktivets art 5.2 b) hindrar därmed också fri uppdragskopiering, t ex inom bibliotek och hos så kallade copyshops. COPYSWEDE och KLYS förordar att det enskilda bruket begränsas till enstaka kopior som framställs av en enskild fysisk person för privat bruk inom det egna hushållet.

Genom direktivets inskränkning i det möjliga området för kopiering för enskilt bruk kommer i högre grad vissa utnyttjanden att behöva grundas på avtal. Det skall ankomma på parterna på marknaden att inom givna ramar utarbeta lämpliga ersättningssystem. För de utnyttjanden som kan regleras genom avtalslösningar skall sådana lösningar också användas. Praktiska problem med att hitta alla de upphovsmän och utövande konstnärer vilkas verk och prestationer skall användas kan vid behov lösas genom avtalslicens. Direktivets beaktandesats 18 ger, som ovan påpekats, möjlighet för medlemsländerna att även i framtiden använda sig av avtalslicenser.

COPYSWEDE och KLYS föreslår att en avtalslicensordning för kopiering inom institutioner, företag och myndigheter för intern information införs för att fånga upp en del av den kopiering som inte längre kommer att falla inom ramen för enskilt brukbestämmelsen i 12 §. Se vidare vid 13-14 §§.

Kopiering med stöd av 12 § leder till ett stort ickebetalt utnyttjande och till stora förluster för upphovsmän och utövande konstnärer. Den nya digitala tekniken både för framställning och distribution av konstnärliga verk och prestationer kommer att innebära att allmänhetens tillgång till skyddat material kommer att öka och att möjligheterna att kopiera musik, texter och bilder kommer att vidgas betydligt.

Direktivets artikel 5.2 b) fordrar att ersättning i någon form skall utgå även när det är en strikt kopiering för enskilt bruk. Det är uppenbart att den kopiering som sker i den rent privata sfären inte fullt ut kan regleras och ersättas genom sedvanlig licensiering. Från och med 1 januari 1999 finns en särskild bestämmelse om kassettersättning i 26 k § URL. I viss utsträckning kompenserar den rättighetshavarna för den utökade privatkopieringen. Det bästa sättet att ge upphovsmän och utövande konstnärer en kompensation för kopieringen för enskilt bruk är att utvidga området för den nuvarande kassettersättningen i 26 k § genom att, inom ramen för den systematik som lagregeln har idag, justera dess avgränsningar. COPYSWEDE har i juni 2001 till justitiedepartementet gett in ett förslag till ändrad lagstiftning i en framställning med titeln "Från Kassettersättning till Privatkopieringsersättning". Vi hänvisar till denna framställning.

5
COPYSWEDE och KLYS yrkar att bestämmelsen om framställning av exemplar för enskilt bruk i 12 § URL inskränks och kompletteras, så att den bara omfattar kopiering av enskild fysisk person för dennes privata bruk inom det egna hushållet och att det därmed inte beträffande någon typ av verk skall tillåtas att utomstående medverkar vid sådan exemplarframställning.

Enligt 13 § URL får för undervisningsändamål exemplar av utgivna verk framställas genom reprografiskt förfarande och upptagningar av verk som sänds ut i ljudradio eller television göras, om avtalslicens gäller enligt 26 i) §. Exemplaren och upptagningarna får användas endast i undervisningsverksamhet som omfattas av det avtal som förutsätts för uppkomsten av avtalslicensen. Reprografiförlagan skall för närvarande utgöras av ett utgivet verk, d v s exemplar av verket skall med upphovsmannens samtycke ha förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten.

Reprografidelen i 13 § URL kan jämföras med art 5.2 a) i direktivet, som möjliggör en inskränkning för mångfaldigande på papper eller liknande, t ex fotokopiering, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation. Art 5.2 a) är dock mer vidsträckt än 13-14 §§ URL, eftersom den ger utrymme för mångfaldigande även på andra områden än inom undervisningsverksamhet under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation.

I art 5.3 a) ges möjlighet till inskränkning i både mångfaldiganderätten och rätten till överföring till allmänheten för användning i "illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som skall uppnås". Häri inbegrips uttryckligen distansundervisning genom beaktandesats 42. Inskränkningen föreskriver dock inte rimlig kompensation till rättsinnehavarna. Här finns således ett särskilt förmedlingsled utan att ersättningsrätt är angiven i direktivet. Det icke-kommersiella syftet som får tillgodoses tar inte sikte på verksamhetens organisationsform utan avgörs av verksamheten som sådan.

Beträffande mångfaldigande inom undervisning finns, som ovan nämnts, i Sverige en väl fungerande avtalslicensordning, som det inte finns någon anledning att inskränka. Det skall påpekas att 13 § URL utgör en avtalslicensbestämmelse som inte behöver ha stöd i direktivets artikel 5, utan är tillåten redan genom direktivets beaktandesats 18.

Den kopiering som ligger utanför undervisningsområdet bör även fortsättningsvis omfattas av ensamrätten, men på vissa områden avtalslicensbeläggas. Som nämnts möjliggör direktivets art 5.2 a) att det ändamål som skall tillgodoses genom den fotokopierande verksamheten vidgas. Ett område för en sådan utvidgning är fotokopiering för intern information i organisationer, institutioner och näringsverksamheter av olika slag. Avtalslicens i nu berört hänseende föreligger redan enligt dansk och norsk lag. COPYSWEDE och KLYS anser att möjlighet bör tillskapas för organisation, institution och näringsverksamhet att på grundval av avtalslicens i URL utföra kopiering ur utgivet verk för intern information.

Genom de avtal om fotokopiering för intern information som idag träffas genom Bonus Presskopia är det väl dokumenterat att behov av och avtalskapacitet för denna kopieringsverksamhet föreligger. Emellertid är verkan av dessa avtal begränsad till att avse de avtalsslutande rättighetshavarorganisationernas medlemmars skyddade verk och prestationer. Det är väl dokumenterat - också i Danmark och Norge - att den kopiering som faktiskt utförs på området för intern information till inte ringa grad utgörs av material som inte är företrätt genom de direkt avtalsslutande organisationerna. Avtalslicensverkan av träffat avtal tillgodoser ett behov på marknaden och innebär att en olaglig kopiering kan upphöra och istället ske i ordnade och beprövade former.

Efter förebild av avtalslicensen om fotokopiering i undervisningsverksamhet bör någon avgränsning till vissa verkstyper inte ske för en avtalslicens för intern information.

När man på grund av det kopieringsbeteende, som numera får konstateras vara vanligt, vill bereda möjlighet för att också t ex en Internetgenererad förlaga skall utgöra grundval för en avtalslicensbaserad reprografisk exemplarframställning, kräver tillgängliggörandeformen av förlagan att begreppet "utgivna" ersätts med begreppet "offentliggjorda".

Sedan 1994 har det i 15 § URL funnits en inskränkning i ensamrätten innebärande att sjukhus och inrättningar med särskild service eller vård för äldre och funktionshindrade har fått göra upptagningar av ljudradio- och televisionsutsändningar utan förhandstillstånd från rättighetshavarna. Inskränkningen avser endast exemplarframställningsåtgärden och förevisandet av de inspelade programmen får ske utifrån URLs allmänna regler om offentligt framförande. Sedan länge erbjuder COPYSWEDE, som företrädare för sina medlemsorganisationer samt SVT, ett standardavtal till vårdinstitutionerna om rätten att förevisa inspelningar av svenska TV-program gjorda med stöd av 15 §.

I direktivets artikel 5.2 e) sägs att medlemsstaterna får inrätta eller behålla undantag eller inskränkningar i exemplarframställningsrätten när det gäller inspelningar av ljudradio- och televisionsutsändningar som görs av sociala institutioner för icke-kommersiella syften t ex sjukhus. Dylika undantag och inskränkningar får dock endast förekomma under förutsättning att rättighetshavarna får "fair compensation".

Om Sverige vill behålla inskränkningen i 15 § URL måste man följaktligen till paragrafen foga någon form av ordning för ersättning till rättighetshavarna. Rättsfiguren avtalslicens är synnerligen lämpad för ändamålet. I ljuset av den komplexa rättighetsbild som utbudet i en genomsnittlig TV-kanal uppvisar, krävs det i praktiken hjälpregler för att åstadkomma en fullständig klarering. Detta gäller framför allt när utnyttjandet består av offentligt framförande av kanalinnehållet i dess helhet eller i stora delar, men torde i praktiken även gälla när det handlar om utnyttjande av enstaka program valda av nyttjaren ur en omfattande repertoar. Vidare skapar en avtalslicens av beprövad nordisk modell förutsättningar för samordnad licensiering, vilket för alla inblandade är mer effektivt och mer ekonomiskt än splittrad licensiering.

Det bör vidare övervägas om det är ändamålsenligt att låta en sådan avtalslicens även omfatta förevisandet av inspelningarna inom ramen för vårdverksamheten. Man kan konstatera att detta fall inte finns med i direktivets inskränkningskatalog. Det gagnar dock knappast någon om vårdinstitutionerna med hjälp av en avtalslicensbestämmelse får rätt att göra upptagningar av TV-program, men istället hamnar i klarerings-svårigheter vad gäller att förevisa program. Enligt beaktandesats 18 är emellertid avtalslicens möjlig att införa på området.

Exemplarframställningsrätt enligt 16 § URL har för närvarande de statliga och kommunala arkivmyndigheterna, Statens ljud- och bildarkiv, de vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna samt folkbiblioteken. Genom särskilt regeringsbeslut kan vissa andra arkiv och bibliotek ges rätt som de ovan nämnda. För bevarande-, forsknings- och kompletteringsändamål får exemplarframställning av dessa institutioner ske med varje slags teknik (datorprogram är dock helt undantagna). För utlämning till lånesökande av enskilda artiklar eller korta avsnitt eller av material som av säkerhetsskäl inte bör utlämnas i original eller för användning i läsapparater får exemplar framställas av de nämnda institutionerna endast genom reprografiskt förfarande (datorprogram är dock helt undantagna).

Direktivets art 5.2 c) tillåter inskränkningar för särskilda fall av mångfaldigande av bibliotek, utbildningsanstalter eller av museer som är tillgängliga för allmänheten eller av arkiv. Det får inte föreligga något direkt eller indirekt ekonomiskt vinningssyfte (även om vinning således i och för sig kan uppstå) och någon ersättningsrätt föreskrivs inte.

Enligt 5.3 n) får, i tillägg till det som sägs i 5.2 c), samtliga 5.2 c)-institutioner använda verk som finns i deras samlingar - och som inte omfattas av köpe- eller licensvillkor - genom överföring eller genom tillgängliggörande för enskilda i forskningssyfte eller för privata studier, genom därför avsedda terminaler i lokalerna hos dessa institutioner (således "on site"), utan att någon ersättningsrätt föreligger.

I beaktandesats 40 anges att inskränkningarna i skyddet beträffande offentliga bibliotek och liknande samt beträffande arkiv inte bör omfatta användning i samband med "on line-leveranser" av verk. Här skall man enligt direktivet göra skillnad mellan "on site-leverans" som sker "on line" från digitaliserade befintliga samlingar (vilket således innefattar att en framställning av ett digitalt exemplar av befintliga analoga verk har skett) å ena sidan och å andra sidan framtida tillgängliggöranden "on line" av verk som i framtiden köps via licenser (på grundval av avtalsfrihet) från olika medieproducenter med vilka upphovsmännen bör samarbeta.

De i 16 § URL angivna fall då exemplarframställning får ske inom vissa arkiv och bibliotek måste anses vara sådana "särskilda fall" som direktivet avser. COPYSWEDE och KLYS anser därför att 16 § bör bibehållas med nuvarande formulering, dvs även fortsättningsvis begränsas till arkiverings- och bevarandeändamål, eventuellt kompletterad med ett klargörande att bestämmelsen inte skall omfatta on line-leverans. Praktiskt innebär det för Sveriges del att inskränkningarna i 16 § URL inte utvidgas till att avse ett tillgängliggörandeled utöver den möjlighet till utlämning som redan finns.

De möjligheter till mångfaldigande som enligt nuvarande 16 § URL medges vissa arkiv och bibliotek, skall enligt direktivets art 5.2.c) också kunna medges undervisningsanstalter och museer. COPYSWEDE och KLYS anser det nödvändigt att åtskillnad görs mellan å ena sidan arkiv och å andra sidan bibliotek, utbildningsanstalter och museer som är tillgängliga för allmänheten.

Arkivet har som huvudsakligt syfte att bevara och för forskningsändamål tillhandahålla det svenska kulturarvet för eftervärlden. För bevarandeändamålet kan kanske mer långtgående inskränkningar i rättighetsskyddet tålas. Även om COPYSWEDE och KLYS har förståelse för arkivets önskemål att i utökad omfattning kunna tillhandahålla insamlat material till en intresserad allmänhet, så inryms inte i arkivets uppdrag något spridningsändamål som skulle motivera en särbehandling i förhållande till andra aktörer på marknaden. I den mån arkivet önskar tillhandahålla skyddat material utöver vad 16 § medger åligger det arkivet att klarera dessa nyttjanden med berörda rättighetshavare eller dessas organisationer.

Det föreligger redan idag avtal mellan vissa rättighetshavarorganisationer (t ex SAMI och IFPI) och Statens ljud- och bildarkiv (SLBA) om framförande, och liksom om därför erforderlig kopiering, av ljudupptagningar inom SLBA:s lokaler. Samarbetet med arkivet fungerar väl och goda förutsättningar finns att även på andra områden hitta former för licensiering och inkassering av ersättningar vid nyttjanden som idag faller utanför arkivets förfoganderätt enligt URL.

Beträffande bibliotek, undervisningsanstalter och museer träder det förmedlande ändamålet i förgrunden och därmed dessa institutioners behov av att kunna göra systematiska och/eller yrkesmässiga mångfaldiganden av skyddade texter och andra prestationer.

Enligt COPYSWEDE och KLYS bör 16 § inte utvidgas till att omfatta även museer. För svenska förhållanden är det också främmande att utbildningsanstalter och bibliotek skulle ha behov av särskild mångfaldiganderätt med hänsyn till bevarandeändamål respektive det tillgängliggörande i form av utlämning till lånesökande av enskilda artiklar eller korta avsnitt som får ske.

Dessutom bör det konstateras att de i direktivet angivna institutionerna kan ha som delmål för sin verksamhet bevarande respektive förmedlande uppgifter på ett sätt som gör att det från upphovsrättslig synpunkt sett inte kan motiveras att institutionen som sådan medges en viss mångfaldiganderätt. En sådan mångfaldiganderätt måste i stället knytas till faktiska, beaktansvärda inskränkningar i upphovsmannens förfoganderätt som i det enskilda fallet, inom någon av de nämnda institutionerna, kan medges för en bestämd bevarande eller förmedlande verksamhet.

Den digitalisering som i detta sammanhang (art 5.3 n)) kan anses tillgodose ett bevarandeändamål är den som har sin kärna i att institutionen av säkerhetsskäl framställer ett digitalt exemplar. En kopiering som innefattar att exemplaret används i fjärrlåneverksamhet hör självfallet inte hemma under ett bevarandeändamål.

Direktivtexten synes i första hand ta sikte på bevarande och förmedling av upphovsrättsligt skyddade texter. Jämförelsen med det nuvarande stadgandet om möjligheten för vissa institutioner att framställa exemplar för användning i läsapparater ligger nära till hands (16 § 1 st 3 p och 2 st URL). Vidare är den begränsning, som för närvarande sätts av att exemplarframställningen för användning i läsapparater skall vara reprografisk, hämmande för den typ av textverk och andra verk som i praktiken kommer i fråga. Som exempel kan nämnas bibliotekens tillhandahållande av dagstidningar på s k microfichekort eller mikrofilm.

En digitalt genererad användning av skyddade verk och prestationer i läsapparatsituationen, d v s "on-site", innebär att andra och fler avgränsningsfrågor uppstår. Bland annat torde redan den möjlighet till textsökning som medges innebära att tillämpningsområdet uttryckligen måste preciseras.

När den grundläggande kategoriseringen av ändamålen är bevarande- respektive förmedlandeändamål står det klart att inskränkningar i upphovsmannens rättigheter för preciserade bevarandeändamål är både rimliga och nödvändiga.

Förmedlandeändamål av olika slag måste å andra sidan anses innebära förfoganden för vilka rättighetsskyddet i någon form måste upprätthållas. Ersättning skall med andra ord utgå i dessa situationer. De institutionella former under vilka exemplarframställning här förekommer utesluter att ersättningsrätten kan hänföras till direktivets privatkopieringsersättning när framställningen sker systematiskt och yrkesmässigt eftersom den kan möjliggöras endast genom institutionens aktiva medverkan.

Den exemplarframställning som sker enligt 16 § 1 st 2 p URL (handlingar som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original) kan sägas ske i en kombination av bevarande och förmedlande syfte. När ett arkiv skickar kopior av en originalhandling för att av säkerhetsskäl inte låta originalet lämna arkivlokalerna framträder ett bevarandesyfte. När ett bibliotek kopierar ur en utgiven skrift (vilken således ej är unik) och säkerhetsskälet är att hålla den egna samlingen intakt så träder det förmedlande ändamålet i förgrunden och en ersättningsrätt enligt föregående stycke är nödvändig för att bibehålla en rimlig balans mellan rättsskyddet och syftet med inskränkningen i 16 § URL.

10
COPYSWEDE och KLYS yrkar att en avtalslicens införs som reglerar en institutions digitalisering och tillgängliggörande "on site" inom institutionen av dess befintliga analoga samlingar.

Direktivets artikel 5.3 b) tillåter exemplarframställning för funktionshindrade, om användningen har direkt samband med funktionshindret och är av icke-kommersiell natur, i den utsträckning som krävs med hänsyn till funktionshindret i fråga. Inskränkningen i 17 § måste anses förenlig med 5.3 b).

Inskränkningen i 18 § URL utgör en s k tvångslicens. Vi anser att det bör införas en lagstadgad rapporteringsskyldighet för den som utnyttjar tvångslicensen i 18 § URL. Detsamma bör gälla tvångslicensen i 47 § URL för användning av ljudupptagningar för offentligt framförande.

Utövande konstnärers rätt i 45 § URL är, vad avser offentligt framförande av ljudupptagningar inskränkt till en rätt till ersättning genom tvångslicensbestämmelsen i 47 § URL. Rätten till ersättning är individuell och avsedd att gälla enligt allmänna upphovsrättsliga principer om ersättning, enligt vilka följer att det är utnyttjandet av verket/prestationerna som utlöser skyldighet att betala ersättning.

I Sverige är det SAMI som förvaltar och administrerar ersättningsrätten för såväl svenska som utländska rättighetshavare, d v s träffar avtal och inkasserar ersättning vid offentligt framförande av ljudupptagningar i radio och TV, eller vid annat offentligt framförande. En självklar följd av inkasseringsverksamheten är en skyldighet för organisationen att individuellt fördela och utbetala ersättningar till berörda rättighetshavare. Fördelning och utbetalning kräver förutom identifiering av på inspelningarna medverkande utövare, även att nyttjandet är känt eller kan uppskattas på ett tillfredsställande sätt. Det senare förutsätter, av lätt insedda skäl, i sin tur att nyttjaren redovisar för SAMI vad som framförts och i vilken omfattning framförande skett.

Hur nyttjares redovisning ska gå till fastställs i dag efter förhandlingar mellan parterna. Även om de flesta större nyttjare har förståelse för behovet av redovisning, händer det, att redovisning vägras med hänvisning till att denna är tids- och kostnadskrävande eller av andra skäl. Ibland kan situationen lösas genom att rättighetshavarnas organisation erbjuder någon form av rabatt i utbyte mot att redovisning sker. Detta innebär i praktiken att rättighetshavarna själva får betala för den information som krävs för att de ska kunna realisera sin ersättningsrätt i praktiken, men om nyttjaren står på sig är utrymmet för "krafttag" begränsat. Som bekant kan inte de utövande konstnärerna förhandla under hot om "musikförbud"/straffsanktion utan är i huvudsak hänvisade till civilrättsliga möjligheter för att göra sin ersättningsrätt gällande. Mot denna bakgrund menar COPYSWEDE och KLYS att tvångslicenser skall kompletteras med en regel som ålägger den som utnyttjat dem att redovisa vilka verk respektive ljudupptagningar som utnyttjats.

11
COPYSWEDE och KLYS yrkar att en rapporteringsskyldighet införs för den som utnyttjar tvångslicensen i 18 § för framställning av samlingsverk för användning vid undervisning och 47 § URL för användning av ljudupptagningar för offentligt framförande.

Direktivets artikel 4 föreskriver regional (EES-vid) konsumtion, vilket föranleder avskaffande av den nu gällande globala konsumtionen för upphovsrättsligt skyddade verk enligt 19 § URL. Vidare bör det i svensk rätt klargöras att spridningsrätten endast omfattar fysiska exemplar av ett verk.

I 20 § anser vi att undantaget i 2 st första meningen för visning av exemplar av konstverk genom film eller television bör omfatta även andra sådana mer indirekta visningar av konstverk, t ex visning via datorer och liknande.

Enligt svensk rätt är det tillåtet att framföra utgivna verk offentligt under vissa förutsättningar, t ex vid undervisning eller gudstjänst. Art 5.3 a) i direktivet ger möjlighet till inskränkning i framföranderätten för användning "i illustrativt syfte" inom undervisning eller vetenskaplig forskning. Det kan här krävas en skärpning av 21 § 1 st p 2 URL genom en begränsning till framföranden i illustrativt syfte inom undervisning. Enligt vår mening kan det annars finnas skäl att i viss grad priviligiera undervisningsändamål i sådant avseende. Detta gäller dock inte för de övriga i 21 § upptagna fallen.

Den s k "vaktparadsbestämmelsen" i 21 § 1 p URL är inte av sådant slag att upphovsmännen har anledning att fritt ställa sina verk till förfogande. Här har lagstiftaren utan att ange närmare specificerade ändamål skänkt upphovsmannens verk till vissa grupper. Inskränkningen kan inte anses möta kraven i direktivets trestegstest och bör därför avskaffas. Det förtjänar att framhållas att även icke-kommersiella syften kan få betydande kommersiella följder. COPYSWEDE och KLYS anser dock att vetenskaplig forskning och utbildning är sådana samhälleliga intressen för vilka vissa inskränkningar kan godtas förutsatt att de verkligen kan begränsas till området för vetenskaplig forskning och utbildning.

Inskränkningen till förmån för gudstjänster i 21 § 2 p URL kan inte anses direkt motsvara någon av direktivets tillåtna inskränkningar. Närmast till hands ligger art 5.3 g), som avser användning under religiösa högtidligheter eller officiella högtidligheter som anordnas av en offentliga myndighet. Svenska kyrkan är inte längre någon offentlig myndighet.

Fria framföranden vid gudstjänst skall ses i ljuset av den gamla inskränkningen för utsändning i radio om utsändningen skedde "för religiös uppbyggelse". Sedan radio- och TV-sändningar år 1993 utmönstrats ur tillämpningsområdet för nu gällande 21 § saknas incitament till frihållning av gudstjänster, eftersom de i vart fall inte får utsändas utan berörda upphovsmäns medgivande. Vad som återstår av inskränkningen är således gudstjänst inför levande publik, 21 § p 2, och vad som annars kan anses inrymmas i 21 § p 1. Härvid bör också noteras att inskränkningen i direktivets art 5.3 g) avser de rättigheter som tillkommer upphovsmannen enligt direktivets artikel 2 och 3. Eftersom artikel 3 inte avser liveframträdanden är inskränkningen följaktligen, även av denna anledning inte tillämplig på levande framföranden i högmässor i kyrkor etc.

Självklart behövs för gudstjänstbruk text och musik av konstnärligt värde. I allmänhet rör det sig om verk skrivna i avsikt att de skall användas just vid gudstjänst, ofta av upphovsmän som är specialiserade på sådana verk. Den nu gällande regeln innebär dock att sådana upphovsmän inte får någon ersättning för det utnyttjande av sina verk, som dessa är avsedda för. Detta är lika orimligt som om verk avsedda för undervisning fick användas i skolantologier (jfr undantaget i 18 § 2 st URL). 18 § 2 st är motiverad av att upphovsmän till undervisningsverk annars skulle berövas sin viktigaste inkomstkälla. De upphovsmän som skapar verk lämpliga för gudstjänstbruk torde inte vara fler än att det är praktiskt möjligt att söka tillstånd av dem eller av STIM för utnyttjande i samband med gudstjänst. Det saknas anledning att i gudstjänstsammanhang låta just upphovsmännens prestationer utnyttjas utan ersättning. Ett sådant undandragande av just deras möjligheter att få kompensation vid användningen av verken, måste anses otidsenlig. Vi yrkar därför att inskränkningen till förmån för gudstjänst i 21 § 2 p utgår.

För att visning av konstverk genom anordning (se vid 2 § URL) inte skall träffas av inskränkningarna i rätten till framförande i 21 § URL, föreslår vi att undantaget för sceniska verk och filmverk i 21 § 2 st kompletteras så att det även omfattar konstverk.

13
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 21 § 1 p URL, den s k vaktparadbestämmelsen, avskaffas.

14
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 21 § 2 p URL till förmån för gudstjänster avskaffas.

URL:s citatregel överensstämmer i princip med den enligt direktivet tillåtna inskränkningen för citat i art 5.3 d). Här förutsätter också direktivet att verket eller alstret som skall citeras gjorts lagligen tillgängligt för allmänheten. Se vidare ovan beträffande ideell rätt.

23 § p 1

Rätten att fritt återge konstverk i anslutning till en vetenskaplig eller kritisk framställning finns i direktivets art 5.3 a) samt 5.3 d). Det föreligger dock vissa skillnader mellan direktivets inskränkningar och URLs.

Enligt direktivet 5.3 a) får endast icke-kommersiella syften tillgodoses. Beaktandesats 42 anger att det är verksamheten som sådan och inte dess organisationsform som är av avgörande betydelse. Begränsningen av inskränkningen har ingen motsvarighet i URL och vi anser det vara påkallat med en ändring.

Art 5.3 d) tar sikte på citaträtten i t ex kritik och recensioner. Det bör påpekas att bildkonst inte kan citeras i den mening att en mindre del av ett verk nyttjas, eftersom detta utgör ett intrång i den ideella rätten.

En begränsning av 23 § 1 p URL skulle vara mycket välkommen för bildkonstnärerna. Ett bibehållande av den fria vetenskapliga och kritiska debatten är av stor vikt, men vi kan konstatera att inskränkningen med dagens utformning får långtgående ekonomiska konsekvenser för bildkonstnärerna. Ett återkommande argument från förlag, tidningar, tidskrifter och TV-företag är att användningen är fri (gratis) med stöd av 23 § p 1. Begränsningen av inskränkningen 1994, då begreppet populärvetenskapligt utmönstrades, har fått till följd att innebörden av begreppen vetenskaplig och kritisk har uttunnats. Behovet av prövning i domstol är ständigt återkommande och utgör ett problem för den enskilde upphovsmannen.

Vi anser att inskränkningen är otydligt formulerad och den tolkas således mycket olika av olika intressenter, vilket skapar behov av domstolsprövning. Det talar för ett tydliggörande. Det gäller bland annat antalet verk som kan återges samt kravet på samband mellan texten och konstverket. Vidare kan konstateras att kretsen av förmånstagare är oklart definierad. Förlag, tidningar, tidskrifter och TV-företag gynnas därför ekonomiskt på bildkonstnärens bekostnad, på ett sätt som går utöver vad som rimligen kan ha avsetts. Vi kan även konstatera att utformningen av inskränkningen i flera avseenden ställer bildkonstnärerna i en sämre ställning än övriga upphovsmän.

En ny faktor av betydelse vid bedömningen av inskränkningens effekt för bildkonstnären är att vetenskapliga och kritiska framställningar även sprids via Internet. Användningen med stöd av inskränkningen är således betydligt mer omfattande idag än för bara några år sedan.

I sammanhanget är det av stor betydelse att bildkonstnärerna i större utsträckning än tidigare organiserat sig. Det gäller såväl nationellt som internationellt. Denna utveckling ökar givetvis möjligheterna för användare att på ett enkelt sätt erhålla tillstånd till önskat nyttjande och talar för en begränsning av inskränkningen och att en ersättningsrätt bör övervägas.

BUS, Bildkonst Upphovsrätt i Sverige kommer att göra en särskild framställning i denna fråga.

Inskränkningen om återgivning i tidningar och tidskrifter i samband med dagshändelse motsvaras av direktivets art 5.3 c).

Redan i ett KLYS-förslag från januari 1986 föreslog vi att inskränkningen skulle utgå. Vi har flera gånger därefter återkommit till kravet. Den rätt som finns att i kritisk framställning återge konstverk var enligt KLYS fullt tillräcklig för att fylla det behov som kan finnas av att i pressen återge bilder. Den utveckling som skett på området talar för att KLYS hade rätt. Missbruk av inskränkningen sker ständigt. I dessa sammanhang saknas det numera motiv för en inskränkning, eftersom man avtalsvägen kan säkerställa informationsfriheten så som avsågs då inskränkningen infördes.

Avtal har i stor utsträckning etablerats mellan BUS och tidningar och tidskrifter. Genom att konstnärerna har organiserat sig kan tillstånd till önskade nyttjanden erhållas på ett enkelt sätt och det föreligger således inte praktiska hinder mot att tillstånd inhämtas.

Vidare leder tidnings- och tidskriftsföretagens användning av dagshändelseartiklar på Internet till att tillstånd måste inhämtas. Det är inte klargjort om dagshändelseinskränkningen gäller nyttjanden på Internet överhuvudtaget. Även om så skulle vara fallet måste tillstånd i regel inhämtas. En dagshändelse är begränsad i tiden och inskränkningen täcker inte tidnings- eller tidskriftsföretagens eventuella databaser på Internet.

Utformningen av inskränkningen ställer i flera avseenden bildkonstnärerna i en sämre ställning än övriga upphovsmän. Journalisters rättigheter stärktes vid utmönstringen av pressens lånerätt och motsvarande skärpning bör ske avseende bildkonstnärerna.

16
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 23 § p 2 URL till förmån för återgivning i tidning eller tidskrift utgår.

24 § p 1

Konstverk som är stadigvarande placerade på allmän plats utomhus kan återges fritt enligt URL och direktivets art 5.3 h). Vi anser inte att dagens inskränkning omfattar återgivning på Internet eftersom begreppet "avbilda" till skillnad från "återge" inte kan anses omfatta nyttjanden på Internet.

Formuleringen utgör en totalinskränkning av upphovsmannens rätt och är inte acceptabel. Den får ytterst kännbara ekonomiska konsekvenser för upphovsmannen. Förlag, och då framförallt vykortsförlag, tidningar, tidskrifter och TV-företag gynnas ekonomiskt på konstnärens bekostnad. En tydlig tendens är att nyttjande av ersättningsberättigade konstverk ersätts med konstverk som kan användas gratis. Frekvent nyttjande förekommer också i samband med att konstverken i fråga blir symboler för en stad eller en viss miljö. COPYSWEDE och KLYS anser därför att inskränkningen skall utmönstras.

Fotografering och filmning av stadsmiljöer torde inte hindras av att inskränkningen utmönstras. I dessa sammanhang förekommer verket vanligtvis i bakgrunden och utgör sannolikt inte ens en upphovsrättsligt relevant återgivning.

Motsvarande inskränkning i de övriga nordiska länderna har en mer begränsad omfattning än den svenska. Bland annat tas hänsyn till om konstverket utgör bildens huvudmotiv och om nyttjandet är kommersiellt. Om så är fallet krävs upphovsmannens samtycke och det föreligger en rätt till ersättning. Det enda rimliga är att det svenska skyddet åtminstone är lika starkt som i övriga nordiska länder. Vi hänvisar här till ett tidigare givet förslag, Ds 1996:61.

17
COPYSWEDE och KLYS yrkar att inskränkningen i 24 § p 1 URL avskaffas alternativt begränsas i enlighet med övrig nordisk lagstiftning.

Motsvarigheten till den svenska inskränkningen finns i direktivets art 5.3 j). Direktivets formulering är dock mer begränsad än inskränkningen i URL.

Direktivet tar sikte på att användning kan ske i syfte att annonsera en utställning eller försäljning. Annonseringen skall ske i den omfattning som behövs för att främja evenemanget. All annan kommersiell användning är utesluten. Således omfattas återgivningar på utställningsaffischer som används till information, vernissagekort och andra trycksaker samt i annonser men inte kataloger. Vidare kan konstateras att inskränkningen om nyttjande av verk i en samling inte omfattas av direktivet. En följd är att begreppet katalog måste utmönstras.

En sådan begränsning av inskränkningen är mycket välkommen för bildkonstnärerna. Missbruk av inskränkningen sker i samband med att framförallt utställningskataloger ges ut i form av konstböcker.

Kataloger över verk som är till salu framställs framförallt av auktionshusen. BUS har idag avtal med de större auktionshusen om nyttjanden i annonser (efter försäljning) och på Internet (återgivning av katalogen före och efter försäljning). Avtalen visar att parterna kan komma överens och att en inskränkning därmed inte är nödvändig..

Nyttjanden i kataloger kan inte anses vara av mindre vikt för upphovsmannen eftersom de produkter som framställs konkurrerar med utgivning av licensierade konstböcker. Utgivningen av fria kataloger får en därmed en kännbar ekonomisk konsekvens och direktivets art 5.3 o) är inte tillämplig.

Vi anser inte att dagens inskränkning omfattar återgivning på Internet eftersom begreppet "avbilda" till skillnad från "återge" inte kan anses omfatta nyttjanden på Internet. En utvidgning av inskränkningen till annonsering av pågående utställningar på museets/konsthallens hemsida kan vara rimlig. Det måste dock klargöras att det fria nyttjandet då endast avser utställningsperioden.

18
COPYSWEDE och KLYS yrkar att katalogbegreppet utmönstras ur inskränkningen i 24 § 2 p URL.

Bestämmelsen i 25 § URL är förenlig med direktivet genom inskränkningen till förmån för medier i art 5.3 c). Artikel 5.3 c) är dock alldeles för vidsträckt och det finns inte anledning att utvidga URL i enlighet med artikel 5.3 c) på detta område. Se vidare nedan artikel 5.3 c).

Dessa inskränkningar måste anses inrymmas under direktivets artikel 5.3 e), artikel 5.3 f), 5.3 g) samt beträffande den svenska handlingsoffentligheten som har företräde framför direktivet enligt artikel 9. Se vidare nedan avsnittet om Artikel 5.3 e) och Artikel 5.3 f).

Bestämmelsen motsvaras i direktivet närmast av artikel 5.3 m) och inga lagändringar behöver göras i svensk rätt.

I URL finns ett antal bestämmelser vilkas syfte är att verk och prestationer som finns i radio- och TV-utsändningar skall kunna utnyttjas utan att det sker en individuell tillståndsgivning rättighet för rättighet. Vissa bestämmelser avser exemplarfram-ställningsåtgärder, medan andra avser olika former av tillgängliggöranden.

På området finns bl a flera avtalslicenser som syftar till och i praktiken också resulterat i att avtal om utnyttjande av samtliga aktuella rättigheter kommit till stånd. Det finns en många decennier lång tradition av samarbete mellan de svenska radio- och TV-företagen och de svenska upphovsmännens och utövande konstnärernas organisationer. Detta samarbete har lett till ett brett och omfattande nyttjande av TV- och radioföretagens program på olika områden i vårt samhälle. Detta gäller också nyttjande för vilket avtalslicens inte finns.

Nyligen har tio stora nordiska radio- och TV-företag lagt fram en gemensam skrivelse med den något uppseendeväckande titeln "Döda arkiv?". Skriften handlar om företagens ambitioner att utnyttja material från sina arkiv på nya sätt och hur företagen vill att lagstiftaren skall medverka till att undanröja de upphovsrättsliga svårigheter för dessa ambitioner som företagen anser föreligger.

COPYSWEDE och KLYS avser att, när en noggrann analys gjorts av dels innehållet i företagens skrift, dels andra nyttjandesituationer som aktualiserats av den senaste teknikutvecklingen, återkomma till frågan om det behövs ändringar eller kompletteringar i lag för att reglera olika typer av vidareanvändning av TV- och radioprogram. Det som kan komma att bli aktuellt är då troligen att införa avtalslicens för vissa utnyttjanden om det krävs för att rättighetsklareringen skall bli praktiskt hanterbar och fullständig.

Emellertid finns det ett akut problem på TV-området som snarast behöver få en lösning.

De analoga TV-kanalerna från SVT och TV4 finns fritt tillgängliga i etern. De kan ses såväl i hemmen som på många andra ställen med hjälp av tämligen enkla antennarrangemang. Kabelnäten kan vidaresända dem med stöd av avtalslicens.

När nu samma kanaler framträder i digital form har det tillkommit några omständigheter som påverkat tillgängligheten.

1. Utsändningen ligger inte fri i etern, utan för att komma åt sändningarna krävs det att man har tillgång till avkodningsanordningar (smart-kort). Sändningarna har alltså försetts med tekniska skyddsåtgärder.

2. Åtkomsten/smart-korten administreras av rättssubjekt som är fristående i förhållande till utsändande företag och övriga rättighetshavare.

I praktiken har det visat sig att dessa omständigheter leder till följande situation. När någon som vill komma åt de digitala utsändningarna för att utnyttja dem för offentligt framförande kontaktar den fristående kortadministratören kommer denne inte att lämna ut något kort med mindre än att nyttjaren garanterar att administratören inte genom utlämnandet gör sig skyldig till medverkan till ett nyttjande som inte till fullo är upphovsrättsligt auktoriserat av berörda rättighetshavare. I praktiken vill administratören se ett heltäckande avtal för det aktuella nyttjandet mellan nyttjaren och rättighetshavarna.

Sådana heltäckande avtalslösningar existerar inte idag. På musikområdet finns avtal beträffande offentligt framförande av radio- och TV-program och organisationerna har en mycket hög grad av representativitet. Övriga rättighetshavare har hittills inte valt att kräva betalning för sina rättigheter. Saken har överhuvudtaget tidigare inte ställts på sin spets. Vi står nu uppenbarligen inför en annan situation. Avtal som möjliggör utlämning av avkodningskort behöver kunna träffas. Det handlar emellertid om en komplexitet i rättighetsbilden som är av samma dignitet som gäller vid utnyttjande genom samtidig och oförändrad återutsändning (vidaresändning) av radio- och TV-kanaler i kabelnät. Heltäckande avtalslösningar torde förutsätta rättsliga lösningar som motsvara dem som gäller för vidaresändning.

COPYSWEDE och KLYS föreslår därför att man inför en avtalslicens för samtidigt offentligt framförande av utsändningar från SVT, SR och TV4.

Eftersom det inom musikområdet finns organisationer med så hög representativitetsgrad att s.k. blanket licensing är möjlig och eftersom en fungerande licensieringsverksamhet inom detta område finns redan idag kan man undanta musiken från bestämmelsen, liksom radio- och TV-företagens egna rättigheter.

Lagtekniskt föreslår vi att saken löses genom ett tillägg till 26 f § URL.

26 e § om efemära upptagningar

Bestämmelsen i 26 e § URL till förmån för sändande radio- och TV-bolag är förenlig med direktivets artikel 5.2 d). Artikel 5.3 d) förutsätter dock inte, vilket 26 e § gör, att sändningsrätt skall föreligga innan den efemära rätten kan utnyttjas. Någon försvagning på detta område för upphovsmän och utövande konstnärer i svensk rätt är inte motiverad och 26 e § bör därför bibehållas intakt. Bestämmelsen skall endast kunna nyttjas av det sändande företaget, dvs inte av andra programproducerande företag. Tolkningen måste också vara att det är den efemära upptagningen som sådan som får användas i den egna utsändningen. D v s den efemära rätten gäller inte för tillfällig upptagning för överföring till ny produktion, som i sin tur är avsedd för utsändning. Observera hänvisningar i 46 och 48 §§ till 26 e §. I den mån sändningsföretagen önskar förfoga över programmaterial bör de i likhet med andra aktörer på produktions-/distributionssidan klarera dessa nyttjanden med berörda rättighetshavare. Det finns idag goda förutsättningar att göra detta kollektivt och utan större problem för nyttjandesidan. Det synsätt som redovisas av SOU 1983:65 sid 357 ff äger även fortsättningsvis giltighet. COPYSWEDE och KLYS vidhåller att utgångspunkten även fortsättningsvis bör vara att "olika frågor som uppstår eller kan uppstå i samband med upptagningar för utsändningsändamål bör lösas genom avtal mellan parterna istället för genom en lagreglering".

I anslutning till de reformer som direkt aktualiseras som en följd av upphovsrättsdirektivet finns det anledning att också ta upp vissa andra reformbehov som är nödvändiga med hänsyn till den utveckling som äger rum på upplåtelsemarknaden. Denna utvecklings främsta kännetecken är för det ena en pågående koncentration av utgivningsmakten till stora företag som erbjuder marknaden en bukett av medieinnehåll på text-, bild- och tonområdet och för det andra den allt mer intensiva och alltmer utbredda användningen av den digitala produktions- och distributionstekniken.

Upphovsrätten är en skydds- och rättighetslagstiftning för upphovsmannen och den utövande konstnären och dennes prestation. Samtidigt har denna lagstiftning länge givit legitimitet åt det för varje betraktare iakttagbara och ohållbara förhållandet att upphovsmannen, som av lagstiftaren betraktas som den typiskt sett svagare avtalsslutande parten, till sitt stöd vid det avtalstecknande då han skall upphovsrättsligt förfoga över sitt verk, har en lagstiftning som i långa och avgörande stycken är dispositiv.

Lagstiftningen träder således till när den svagare upphovsmannen och den starkare, kommersiellt yrkesverksamme producenten inte uttryckligen på visst sätt har förfogat över lagens för upphovsmannen positiva men dispositiva bestämmelser, dvs det råder en avtalsfrihet som riskerar innebära att den skyddade ställning URL ger upphovsmannen ändå inte i praktiken kan användas av honom och komma honom tillgodo.

Som ett viktigt försök att bättre tillgodose upphovsmannens ekonomiska men också ideella intressen får man t ex se föreskriften i Artikel 4 i EU-direktivet om uthyrnings- och utlåningsrättigheter som ger upphovsmannen en oeftergivlig ersättningsrätt. Den är avsedd att tillförsäkra upphovsmän och utövande konstnärer på film- och fonogramområdet en rätt till skälig ersättning vid uthyrning, en rätt som de inte kan avstå från. Bakgrunden till detta lagstiftningsinitiativ är naturligtvis iakttagelsen att upphovsmannen ofta kan ha svårt att hävda sina intressen. Han är den svagare avtalsslutande parten och riskerar därför att på ett ofördelaktigt sätt avtala bort sina rättigheter till det han har skapat. I ljuset av utvecklingen under senare år får man också se de dispositiva bestämmelserna om förlagsavtal i upphovsrättslagens 3 kap som ett stöd för att tillgodose upphovsmannens ekonomiska och ideella intressen. Dessa lagstiftningsinitiativ visar att det finns en medvetenhet om upphovsmannens utsatta ställning som avtalsslutande part.

Det ena initiativet fokuserar på att det träffade avtalet har en sådan villkorsbild att lagstiftaren ingriper med en i princip tvingande korrigering. Artikel 4 i uthyrningsdirektivet har emellertid införlivats i 29 § URL på ett sådant sätt, att upphovsmannen inte kan göra sig nytta av bestämmelsen. Den enskilde upphovsman som i en första omgång överlåtit sin uthyrningsrätt utan att i överlåtelseavtalet ha formått att tillförsäkra sig rätt till skälig ersättning för uthyrning, hänvisas av lagstiftaren till att därefter enskilt försöka göra gällande den rätt till ersättning som han i första omgången inte formådde realisera.

Under de fyra år som denna lagstiftning gällt finns det fortfarande inget exempel på att den rätt som den enskilde kan göra gällande enligt 29 § i praktiken har använts. En bidragande orsak härtill är den utrednings- och åtföljande kostnadsbörda som läggs på den enskilde för att han nu i efterhand skall kunna göra sin kvardröjande ersättningsrätt gällande, en rätt till ersättning beträffande nyttjanden, som han på grund av sitt tidigare träffade ofördelaktiga avtal, endast kan ha en slumpvis kunskap om. Införlivandet av uthyrnings- och utlåningsdirektivet måste därför göras om, så att konstnärernas ersättningsrätt verkligen säkerställs.

COPYSWEDE och KLYS kräver att artikel 4 omimplementeras enligt följande: Den oeftergivliga ersättningsrätten skall verkställas genom kollektiv förvaltning så att uthyraren skall åläggas skyldigheten att erlägga ersättning till upphovsmännen och de utövande konstnärerna för sin uthyrningsverksamhet och att ersättningskrav mot uthyraren skall riktas endast av eller genom en organisation som företräder ett flertal upphovsmän eller utövande konstnärer. Vidare bör vid omimplementeringen begränsning inte göras till en oeftergivlig ersättningsrätt vid uthyrning på fonogram- och videogramområdet. Föreskriften i artikel 4 bör användas som modell för nya, nödvändiga lagstiftningsinitiativ även på andra områden.

Det andra lagstiftningsinitiativet fokuserar på det avtal som träffas när upphovsmannen skall ge ut sitt verk eller på annat sätt förfogar över sin prestation och är ett försök att bidra till att avtalsvillkoren vid första upplåtelsen blir rimliga. Det kan nämnas att i månadsskiftet februari-mars 1996 löpte de av Svenska Förläggareföreningen uppsagda ramavtalen för förlagsavtal ut på såväl författar- som översättarområdet. Förläggareföreningen ville genom sin uppsägning snabbt med Författarförbundet uppnå att förlagen i förlagsavtal med författare och översättare i tillägg till bokrättigheten också förvärvade förfoganderätten över olika tänkbara elektroniskt genererade användningar av det litterära verket.

Den dokumentation som Författarförbundet har tillgänglig över de därefter gångna fem årens fruktlösa förhandlingar ger beskedet att det nu krävs en aktiv insats från lagstiftaren för att säkerställa att den metod för upplåtelse av författarens ekonomiska och ideella rättigheter som ligger implicit i upphovsrättens uppbyggnad och enskilda bestämmelser också kommer upphovsmannen till del i praktiken när han träffar förlagsavtal med förlaget.

Den metod för upplåtelse av upphovsmäns och utövande konstnärers ekonomiska och ideella rättigheter till sitt verk som ligger implicit i URLs uppbyggnad och enskilda bestämmelser innebär att långtgående upplåtelser av rättigheter, klumpsumme- och i-ett-för-allt-ersättningar för nu och i framtiden kända media, klart avviker från hur parter bör avtala om rätten att upphovsrättsligt förfoga över verk och prestationer.

Henry Olsson pekar i lagkommentaren "Upphovsrättslagstiftningen" på den upphovsrättsliga näringskedjan. Den innebär att upphovsrättssystemet har en kostnadsspridande effekt genom att upphovsmannen och den utövande konstnären inte behöver ta ut hela sin ersättning från den förste användaren av verket eller prestationen utan kan göra detta från alla nyttjare och nyttjanden. Användaren, t ex ett förlag får i sin tur genom upphovsrättssystemet och dess sanktionsmöjligheter skydd för det sätt att använda romanen som företaget förvärvat rätten till, d v s förlaget får skydd för sin investering (se Upphovsrättslagstiftningen, Henry Olsson, uppl. 1, 1996, s 21 ff).

Upphovsmannens och den utövande konstnärens personliga och yrkesmässiga intresse av att veta var, när och hur hans skapelse används, tillgodoses särskilt genom URLs bestämmelser om ideell rätt. Den metod som därvid är den för upphovsmannen och den utövande konstnären praktiska att med lagens stöd tillämpa, är att separat och på ett preciserat sätt upplåta rätten att använda verket för olika medieformer och att anknyta betalningen successivt till den successiva användningen av t ex en roman i olika medieformer. Detta system för upplåtelse och betalning av ersättning innebär att författarens till verket knutna ekonomiska intresse på ett enkelt och funktionellt sätt länkas till hans ideella intresse av att ha fortsatt kontakt med och kontroll över sin skapelse.

Reformer krävs som säkerställer att den fritt arbetande upphovsmannen och utövande konstnären kan tillgodogöra sig avtals- och ersättningsvillkor som är uttryck för den upphovsrättsliga näringskedjan. COPYSWEDE och KLYS vill i sammanhanget fästa uppmärksamhet vid och hänvisa till den tyska regeringens nyligen framlagda förslag till en lag som skall stärka upphovsmannens och den utövande konstnärens ställning som avtalsslutande part.

Vår kulturminister tog nyligen under EU-ordförandeskapet initiativ till en konferens som uteslutande handlade om de skapande konstnärernas ekonomiska och sociala villkor i Europa. Det goda initiativet och de ofta svåra förhållanden för konstnärerna som dokumenterades under konferensen måste nu följas av lagstiftningsinitiativ som på olika sätt stärker konstnärernas möjligheter att uppnå rimliga villkor när deras verk och prestationer används.

Presumtionsregeln i 39 § URL

En typ av bestämmelser som COPYSWEDE och KLYS anser bör utmönstras ur lagen är sådana som föreskriver att ett avtal om ett visst nyttjande presumtionsvis också anses innefatta andra nyttjanden, dvs att ett avtal om en förstagångsanvändning i sig inrymmer rätten till vidareanvändning. Ett exempel är 39 § URL där en bestämmelse tagits in som ger filmföretaget rätt att göra verket tillgänglig för allmänheten i alla media.

De utövande konstnärernas rättigheter förstärktes 1995. De fick ensamrätt att göra sina prestationer tillgängliga för allmänheten. Samtidigt infördes dock en hänvisning till 39 § URL och en väsentlig del av den ensamrätt som tillförsäkrats gick i samma stund förlorad. Presumtionsregeln gäller också tidigare existerande verk.

Upphovsmännens och de utövande konstnärernas möjligheter att inför inspelningen hävda sina rättigheter är i realiteten små, eftersom den enskildes förhandlingsposition i förhållande till producenten är mycket svag. Den snabba förändringen av distributionsteknik och produktionssituation har också förvärrat verkningarna av dessa förhållanden. Upphovsmännen och de utövande konstnärerna är hänvisade till att reglera filmens användning genom förhandling med producenten. Visserligen har de fackliga organisationerna slutit olika avtal med de stora producenterna. Men producenterna vill bortse från de framtida utnyttjanden som kan komma att uppstå, liksom från omfattningen av dem. Vidare är de flesta mindre företag inte bundna av avtal.

Hela ljud- och bildproduktionsområdet är svåröverskådligt. Produktionsbolagen är allt annat än stabila. Produktionerna innehåller ofta många olika delägare och intressenter och överlåts i långa kedjor. Detta gör rättighetsfrågorna svårbedömda och skapar problem för de medverkande och deras fackliga organisationer att bevaka rättigheterna.

Utövarnas rätt beträffande utsändning i radio och television har aldrig ifrågasatts och det har heller aldrig varit aktuellt att i det sammanhanget införa någon presumtionsregel. De utövande konstnärerna och upphovsmännen inom bildens och litteraturens områden är i lika hög grad som innehavare av rätt till musikaliska verk, inte minst genom sina organsiationer, väl rustade att förvalta en ensamrätt.

Presumtioner som upphovsrättsligt instrument har under senare år bestämt avvisats både i WIPO och i EU. I Norden har lagstiftingsarbetet på upphovsrättsområdet strävat efter att utforma reglerna på likartat sätt. I både Danmark och Norge har från presumtionen undantagits redan existerande verk, manuskript, dialoger, musikaliska verk, huvudregi och utövande konstnärers prestationer. Det är därför egendomligt att Sverige har bibehållit en sådan oförmånlig presumtionsbestämmelse för upphovsmän och utövande konstnärer.

22
COPYSWEDE och KLYS yrkar att regeringen tillsätter en snabbutredning med uppdraget att avge förslag till stärkande av upphovsmannens och den utövande konstnärens ställning beträffande den oeftergivliga ersättningsrätten, ställningen som avtalsslutande part samt genom att 39 § utgår ur URL.

Se ovan vid 2 § URL

Artikel 3 Rätten till överföring till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten

Se ovan vid 2 § URL

Se ovan vid 19 § URL

Artikel 5 Undantag och inskränkningar från artiklarna 2, 3 och 4

Se ovan vid 2 kap URL

Artikel 5.1 syftar till att möjliggöra en effektiv överföring på Internet via mellanhänder, genom att tekniskt növändiga kopior undantas från rätten till mångfaldigande. Bestämmelsen har ingen motsvarighet i svensk rätt. Införlivandet av artikel 5.1 är obligatorisk och bör ske i form av en inskränkning i enlighet med nordisk tradition, och inte i form av ett undantag. Artikeln föranleder således en ny inskränkning i 2 kap URL. Den nya inskränkningen bör vara noggrannt avgränsad och nära ansluta till ordalydelsen i art 5.1.

Artikel 5.1 föreskriver att kopior som undantas inte skall ha någon självständig ekonomisk betydelse, vilket innebär att bestämmelsen t ex inte omfattar alla former av cachning. En cach-kopia kan få ekonomisk betydelse om en olaglig kopia, som lagrats på en server och som ligger till grund för spridning av cach-kopior, tas bort. Sådan s k proxycachning, som innebär att en tjänsteleverantör lagrar sidor och material på sina lokala servrar, skall inte omfattas av undantaget. Undantaget skall heller inte omfatta lagringar som sker på t ex en dators hårddisk eller mer permanenta lagringar på t ex en server. Den kopiering som sker skall dessutom för att falla under inskränkningen utgöra ett led i en laglig användning, dvs med rättsinnehavarens tillstånd eller vara tillåten enligt lag.

I upphovsrättsdirektivets beaktandesats 33 anges att en mellanhand kan åtnjuta det obligatoriska undantaget för tillfälliga kopior i art 5.1 under förutsättning att mellanhanden inte ändrar informationen och inte ingriper i den lagliga användningen av den teknik som är allmänt vedertagen och som används inom branschen för att få fram data om hur information används. Dessa förutsättningar är uttryckligen beskrivna även i e-handelsdirektivets ansvarsfrihetsregel gällande cachning (artikel 13 a) och d)). I upphovsrättsdirektivets beaktandesats 33 upptas dock inte övriga förutsättningar som gäller för ansvarsfrihet i e-handelsdirektivet. I beaktandesats 16 i upphovsrättsdirektivet anges emellertid att det direktivet inte påverkar bestämmelserna om ansvar i e-handelsdirektivet. Konsekvensen härav är att en mellanhand som uppfyller kriterierna i artikel 5.1 utan att uppfylla samtliga förutsättningar i e-handelsdirektivet inte kan vara fri från ansvar. Enligt COPYSWEDE och KLYSs mening bör detta ansvar inte endast kunna utkrävas med stöd av allmänna ansvarsregler, utan även med stöd av URL. Huruvida denna fråga bör regleras vid införlivandeen av upphovsrättsdirektivet eller vid genomförandet av e-handelsdirektivet måste avgöras i samordning mellan berörda departement.

Upphovsrättsdirektivets artikel 8.3 föreskriver vidare att rättsinnehavare skall ha möjlighet att begära föreläggande gentemot mellanhänder vilkas tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt. Bestämmelsen utgör ett komplement till ansvarsreglerna i e-handelsdirektivet (beaktandesats 58). De nu existerande upphovsrättsliga ansvars- och medverkansreglerna måste anses omfatta en sådan möjlighet för rättsinnehavare att begära föreläggande, under förutsättning att reglerna kan användas effektivt.

Inskränkningar som medlemsstaterna får göra i mångfaldiganderätten:

a) mångfaldigande på papper eller liknande, t ex fotokopiering, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation

Se ovan vid 12, 13 §§ URL

b) mångfaldigande av en fysisk person för privat bruk och i ett syfte som varken är direkt eller indirekt kommersiellt under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation med hänsyn tagen till tekniska skyddsåtgärder

Se ovan vid 12 § URL.

c) särskilda fall av mångfaldigande, utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell vinning, av bibliotek, utbildningsanstalter och museer eller av arkiv Se ovan vid 13 och 16 §§ URL.

d) mångfaldigande för efemära upptagningar av radio- och televisionsföretag

Se ovan vid 26 e § URL.

e) mångfaldigande av radio- och TV-sändningar som utförs av sociala institutioner med icke-kommersiella syften t ex sjukhus och fängelser, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation.

Se ovan vid 15 § URL.

Inskränkningar som medlemsstaterna får göra i mångfaldiganderätten samt i rätten till överföring till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten:

a) användning i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning i icke-kommersiellt syfte

Se ovan vid 13, 21 och 23 §§ URL.

b) användning för funktionshindrade, om användning i direkt samband med funktionshindret och av icke-kommersiell natur

Se ovan vid 17 § URL.

Artikeln ger tidningsutgivare fri tillgång till allehanda material samt ger en rätt för alla och envar, företag såväl som privatpersoner, att till allmänheten i enlighet med artikel 3 nyttja - dock inte sprida - i tidning införda artiklar i dagsaktuella ekonomiska, religiösa och politiska frågor eller sådant som blivit föremål för sändning (broadcasting) eller liknande. Något behov av en pressens lånerätt, som fanns i URL fram t o m 1995, finns inget skäl att införa nu, lika litet som när inskränkningen avskaffades. Den rätt för vem som helst att överföra tidningsmaterial och sådant som sänts i radio/TV och att göra samma material tillgängligt för allmänheten - något som s k pressklippsföretag säkerligen skulle välkomna och som skulle kunna riskera att urholka den svenska pressens redan i dag ansträngda ekonomi - utgår vi ifrån inte kommer att aktualiseras.

Den del i art 5.3 c) som avser dagshändelser, 'reporting on current events', motsvaras i den svenska lagen närmast av 23 § 1 st 2 p och 25 § URL. Se ovan beträffande 23 § URL. Vad beträffar 25 § URL är COPYSWEDE och KLYS av uppfattningen att inskränkningen inte skall utvidgas.

Se ovan vid 22, 23 §§ URL.

e) och f) Användning i den allmänna säkerhetens intresse m m samt Användning av politiska tal och utdrag ur offentliga föreläsningar eller liknande

När det gäller artiklarna 5.3 e) och 5.3 f) vill COPYSWEDE och KLYS generellt påpeka att i den mån det i 26 §, 26 a § och 26 b § 2 st URL skulle anses förekomma inskränkningar som i dag inte ryms inom de i direktivet relevanta artiklarna finns det ändå en möjlighet att bibehålla de nu existerande inskränkningarna för analogt nyttjande med stöd av artikel 5.3 o). För den händelse dessa inskränkningar i URL skulle visa sig mer omfattande än vad som medges i artiklarna 5.3 e) och f) måste enligt vår mening offentlighetsintresset ta överhanden under förutsättning att verket åtminstone är offentliggjort med upphovsmannens tillstånd. De i den svenska lagen nu existerande inskränkningar som här diskuteras skall alltså kunna bibehållas. Se vidare ovan vid 26 och 26 b §§.

g) Användning under religiösa högtidligheter eller officiella högtidligheter som anordnas av en offentlig myndighet

Se ovan vid 21 § URL.

h) Användning av verk avsedda att vara stadigvarande placerade på allmän plats Se ovan vid 24 § URL.

i) Inkluderande av underordnad betydelse av ett verk eller alster som del i annat material

Inskränkningen är vag och odefinierad och kan därför få oanade konsekvenser för upphovsmän och utövande konstnärer. Om den införs finns skäl att tro att utrymme skapas exempelvis för medveten tekniskt avancerad exploatering av skyddade inspelade prestationer. Så kallad sampling, som är ett förfarande som innebär att delar eller fragment plockas ur redan existerande inspelningar och som är ett utpräglat kommersiellt nyttjande, skall inte möjliggöras genom införandet av en sådan inskränkning. Det rör sig här om medvetet kommersiellt vidareutnyttjande av inspelade prestationer, som är möjligt att identifiera och avtalsreglera mellan berörda parter. Enligt COPYSWEDE och KLYS måste en upphovsrättsligt skyddad prestation/inspelning vara skyddad mot sådant utpräglat kommersiellt nyttjande.

25
COPYSWEDE och KLYS yrkar att art 5.3 i) om inkluderande av underordnad betydelse inte implementeras i svensk rätt.

Se ovan vid 24 § st 1 p 2 URL.

Artikeln motsvarar närmast de principer för parodi och travesti och som i svensk rätt jämställs med ett skapande i fri anslutning till ett verk (4 § 2 st URL). Artikeln bör inte skrivas in som en uttrycklig inskränkning i URLs kapitel 2. Möjligheten att parodiera etc bör även fortsättningsvis utgöra svensk sedvanerätt.

l) Användning i samband med demonstration eller reparation av utrustning

I det så kallade Radiohandlarmålet NJA 1986 s 702 konstaterade HD att offentligt framförande förelåg vid uppspelning av musik för demonstrationsändamål i radioaffär. Vi anser inte att det finns någon anledning att förändra det svenska rättsläget på området till följd av direktivet och förordar att "demonstrationsmusiken" även fortsättningsvis skall falla under ensamrätten till offentligt framförande.

m) Användning av byggnad eller ritning i syfte att rekonstruera byggnaden

Bestämmelsen motsvaras närmast av 26 c § URL och föranleder ingen förändring i svensk rätt.

n) användning genom överföring eller tillgängliggörande för enskilda i forskningssyfte eller privata studier genom därför avsedda terminaler i lokalerna hos sådana inrättningar (bibliotek, utbildningsanstalter, museer och arkiv) av verk/alster som finns i deras samlingar och som inte omfattas av köpe- och licensvillkor

Se vårt förslag till avtalslicens på området vid 16 § URL.

o) Användning i vissa andra fall av mindre betydelse där inskränkningar redan finns enligt nationell lagstiftning, förutsatt att de endast berör analog användning och inte påverkar den fria rörligheten för varor och tjänster inom gemenskapen.

Om lagstiftaren överväger att behålla inskränkningar i svensk rätt med stöd av denna artikel skall inskränkningarna i fråga omsorgsfullt prövas mot trestegstestet.

Artikel 5.4. Inskränkningar i spridningsrätten

De inskränkningar som är tillåtna enl 5.2 och 5.3 får göras även från spridningsrätten i artikel 4. Vi avråder den svenska lagstiftaren från att omsätta artikel 5.4 till bestämmelser i svensk rätt. Om även spridningsrätten inskränks ökar detta de negativa konsekvenserna av art 5.2 och 5.3. Spridning till allmänheten, i den mån sådan är motiverad i de fall som berörs av art 5.2 och 5.3, torde kan klareras i sedvanlig ordning. Ett borttagande av sådant villkor skulle otvivelaktigt inkräkta på rättsinnehavarnas legitima intressen.

Artikel 5.5 Trestegstestet

Varje ny inskränkning skall prövas mot trestegstestet. Detsamma gäller bibehållandet av nuvarande inskränkningar i svensk rätt. Enligt trestegstestet får inskränkningarna endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala nyttjandet av verket/alstret och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen. Vi anser dock inte att trestegstestet bör skrivas in i lagen. Effekten skulle kunna bli att det kommer att åberopas till stöd för nyttjanden som inte ryms under de i lagen angivna undantagen. Det skall istället ses som en anvisning till lagstiftaren vid införande/behållande av de tillåtna inskränkningarna enligt direktivet. Trestegstestet skall inte anses uppfyllt i de fall avtal finns på området. Se vidare ovan vid "Allmänt om undantag och inskränkningar".

28
COPYSWEDE och KLYS yrkar att trestegstestet enligt art 5.5 inte skrivs in uttryckligen i URL.

Den digitala informationsteknologin möjliggör på ett helt annat sätt än tidigare informations- och mediateknologi för såväl professionella som lekmän att på egen hand och till låg kostnad mångfaldiga eller på andra sätt utnyttja upphovsrättsligt skyddat material i en utsträckning som kan svära mot rättighetshavarnas berättigade ideella och ekonomiska intressen. Ett sätt att skydda sig mot att dessa intressen träds förnär är att rättighetshavarna kombinerar tillhandahållandet av skyddat material med olika tekniska anordningar för att hindra eller begränsa utnyttjande (teknologiska skyddsåtgärder). Därför har det i direktivet införts särskilda bestämmelser om att medlemsstaterna skall tillhandahålla adekvat rättsligt skydd gentemot att någon utan medgivande från rättighetshavarna genombryter sådana anordningar (artikel 6.1) eller ställer medel till förfogande för genombrott (artikel 6.2).

Genom kopplingen mellan de tekniska skyddsåtgärderna och det skyddade materialet torde begreppet "adekvat rättsligt skydd" i direktivet betyda att genombrottshandlingar jämställs med upphovsrättsintrång vad gäller preventionsvärde, vilket innebär att missdåd skall rendera böter eller fängelse i upp till två år samt skadeståndsskyldighet motsvarande skäligt vederlag för utnyttjandet samt eventuell annan skada.

I artikel 6.1 finns det en bestämmelse som ålägger medlemsstaterna att tillhandahålla adekvat rättsligt skydd mot själva handlingen att genombryta en teknologisk skyddsåtgärd. Det anges att rättsligt skydd skall ges även mot handlingar som begås av den som endast har skälig anledning att anta att handlingen innebär otillåtet genombrott av teknologisk skyddsåtgärd.

Direktivet påbjuder skydd såväl när tekniska skyddsåtgärder är applicerade på material som distribueras genom radiovågor och i elektroniska nätverk som genom fysiska exemplar samt såväl när skälen är att skapa förutsättningar för tillgång mot betalning som när skälen är av ideell eller annan ickeekonomisk natur.

Redan idag ger svensk lagstiftning adekvat rättsligt skydd emot en stor del av de genombrottshandlingar som är i fråga. Bestämmelserna återfinns dels i BrB, dels i Lag 2000:171 om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Vi anser det vara mest ändamålsenligt att helt och hållet implementera artikel 6 inom ramen för dessa båda lagkomplex, hellre än att skapa ny specialstraffrätt i t.ex. URL.

Innehållet i art 6.2 uppvisar stora likheter med innehållet i den svenska lagen 2000:171. Lagen överensstämmer dock inte helt och hållet med innehållet i artikel 6.2. Utanför hamnar de fall där de tekniska skyddsåtgärderna är applicerade på fysiska bärare av skyddat material samt där de är applicerade av ickeekonomiska skäl. Med vissa inte alltför drastiska kompletteringar skulle dock lagen kunna användas för införlivande av bestämmelsen i dess helhet.

Innehållet i artikel 6.1 är svårare att inordna i befintlig lagstiftning. Redan idag täcks flera av de gärningar som är ifråga av olika bestämmelser i BrB 9 kap. m fl. Överensstämmelsen är dock inte lika god som när det gäller artikel 6.2 och L.2000:171. Värt att notera är att direktivet förutsätter rättsligt skydd även vid viss grad av oaktsamhet samt fall där skadan endast är av ideell art. Det mest ändamålsenliga vore att i t.ex. BrB 9 kap. skapa en helt ny bestämmelse om "dekoderbedrägeri" i en tänkt 3 b § på samma sätt som man skapat en 3 a § för gärningen "subventionsmissbruk". Här skulle man ha friare händer att beskriva gärningarna samt att lägga till oaktsamhetsrekvisitet.

Vidare finns det i artikel 6.4 bestämmelser om vilka möjligheter medlemsstaterna skall ha att vidta åtgärder för att se till att syftena med vissa av inskränkningsbestämmelserna i direktivets artikel 5 uppfylls trots att tekniska skyddsåtgärder är applicerade på skyddat material.

Artikel 6.4 säger att dylika åtgärder kan komma ifråga först sedan det visat sig att uppfyllande av nämnda syften inte kunnat åstadkommas på frivillig väg. Lagstiftaren bör därför tills vidare avhålla sig från att införa några lagbestämmelser som tvingar rättighetshavarna att tåla genombrott av tekniska skyddsåtgärder eller att mot sin vilja lämna tillgång till sådant. Istället bör lagstiftaren i enlighet med artikel 6 samt därtill anslutande beaktandesatser redan nu vidta åtgärder för att undanröja ett eventuellt framtida behov av tvångsbestämmelser.

Detta åstadkoms bäst genom att skapa förutsättningar för avtalslösningar i de specifika situationer som avses i artikel 6. Grundförutsättningen för avtalslösningar är att det finns något utbyte för båda parter att få genom ett avtal. För nyttjarna utgörs utbytet av rätten att utnyttja. För rättighetshavarna utgörs utbytet av ekonomisk ersättning för nyttjandet. Följaktligen bör lagstiftaren i samband med ett eventuellt införlivande av de typer av inskränkningar som avses i artikel 6.4 införa bestämmelser om skälig ersättning till rättighetshavarna inte enbart i de fall sådant påbjuds i direktivet utan även i de fall där man rimligen kan bedöma att detta skulle uppmuntra och underlätta avtalslösningar.

Stockholm den 26 september 2001

01-12-20
Se även kompletterande skrivningen:
Några frågor angående implementeringen av EU:s direktiv om upphovsrätten i informations-samhället (Infodirektivet)