Stockholm den 3 oktober 2003
Remissyttrande från KLYS och COPYSWEDE över Ds 2003:35 Upphovsrätten i informationssamhället
Presentation
KLYS – Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd – är ett samarbetsorgan för 17 svenska konstnärsorganisationer, vilka i sin tur representerar olika grupper av yrkesverksamma på kulturområdet, såsom exempelvis författare, bildkonstnärer, skådespelare, tonsättare och musiker. KLYS medlemsorganisationer samarbetar i frågor av gemensamt intresse. Det upphovsrättsliga regelsystemet är ett av de viktigaste fundamenten för upphovsmäns och utövande konstnärers försörjning. Därför är upphovsrätten ett centralt område för KLYS att bevaka.
Den ekonomiska föreningen COPYSWEDE har till ändamål att för konstnärorganisationernas räkning träffa avtal samt inkassera och fördela ersättning för vissa vidareutnyttjanden av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. De områden som COPYSWEDE huvudsakligen verkat inom gäller vidareanvändning av verk och prestationer i form av ljud och rörliga bilder, främst radio och TV-program. COPYSWEDE har 14 medlems-organisationer som alla företräder konstnärligt och litterärt verksamma upphovsmän och/eller utövande konstnärer på olika områden.
COPYSWEDE inkasserade 2002 ca 141 miljoner kronor i ersättning för upphovsrättsligt utnyttjande. Två områden dominerar intäktsmässigt. Kassettersättningen svarade för drygt 70 miljoner kronor och vidaresändning av radio- och TV-kanaler i Sverige för ca 45 miljoner kronor. Övriga intäkter från den svenska marknaden utgörs huvudsakligen av videoutgivning av TV-program, tillstånd för olika institutioner, bl a skolväsendet, att banda program från radio och TV samt satellitöverföring av TV-kanaler till utlandet. Från utländska, främst nordiska nyttjanden inkasserades ca 27 miljoner kronor.
Mellan KLYS och COPYSWEDE har det ända sedan COPYSWEDE bildades funnits ett samarbetsavtal rörande upphovsrättsfrågorna. Det är KLYS som har huvudansvaret för policyfrågorna på upphovsrättsområdet.
Inledning
KLYS och COPYSWEDE har under flera års tid nära följt och aktivt försökt påverka utformningen av EU:s upphovsrättsdirektiv 2001/29/EG (nedan kallat Infosocdirektivet eller bara direktivet). Vi har också på olika sätt engagerat oss i arbetet med den svenska implementeringen av direktivet. Representanter från KLYS och COPYSWEDEs medlemsorganisationer har deltagit i den samrådsgrupp som Justitiedepartementet tillsatte under 2000 med anledning av Infosocdirektivet. Den 28 september samt den 20 december 2001 avgav KLYS och COPYSWEDE gemensamma skrivelser till justitieminister Thomas Bodström om upphovsmännens och de utövande konstnärernas syn på hur direktivet bör implementeras i svensk rätt. COPYSWEDE har vidare den 19 juni 2001 till Justitie-departementet och Kulturdepartementet gett in en skrivelse med förslag till ny lagstiftning om ersättning för privatkopiering samt i skrivelser den 1 november 2001 samt den 21 mars 2002 lämnat kompletterande förslag samt bemött delar av industrins skrivelser i kassettersättningsfrågan.
Utgångspunkten för Infosocdirektivet och för de förslag om ändringar i upphovsrätten som föreslås i promemorian är att upphovsrätten inte skall urholkas och perforeras av snabbt ökande möjligheter för var och en att utnyttja verk och prestationer som den digitala utvecklingen erbjuder. En reformering av upphovsrätten är därför nödvändig och målet skall självklart vara att upphovsrättslagen också fortsättningsvis skall komma att uppfylla sitt grundläggande syfte, nämligen att skydda kreativ verksamhet. På så sätt skapas förut-sättningar för att en kontinuerlig användning av konstnärliga och litterära verk och prestationer fortlöpande under lång tid skall ge upphovsmannen och den utövande konstnären skäliga inkomster.
Mot den bakgrunden vill vi uttrycka vår uppskattning av att promemorieförfattarna redan i inledningen på sidan 1 konstaterar att kreativ verksamhet måste stimuleras och att detta är viktigt för hela samhället.
Vi har i vårt yttrande följt promemorians disposition.
6.1. Exemplarframställning
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker promemorians förslag till nytt stycke i 2 § där det slås fast att även tillfälliga exemplar skall omfattas av ensamrätten till exemplar-framställning. Den definition som införs överensstämmer med direktivets artikel 2 och omfattar alla typer av temporära mångfaldiganden och flyktiga lagringar i datorers arbetsminnen m m.
Enligt vår uppfattning har tillfälliga digitala exemplar, hur kortlivade och osjälvständiga de än är, alltid omfattats av upphovsmannens ensamrätt. Konstnärsorganisationerna har vid flera tillfällen kritiserat regeringens olyckliga uttalande i databaspropositionen (prop. 1996/97 s. 32), där det sägs att ett exemplar inte skulle anses ha framställts då fixeringen av ett digitalt exemplar är tillfällig och osjälvständig, t ex försvinner efter ett ögonblick. Detta uttalande blir med den föreslagna utformningen av exemplarframställningsrätten i 2 § överspelat genom att gällande rätt definieras uttryckligen i lagtexten.
6.2 Tillgängliggörande för allmänheten
I promemorian föreslås en omstrukturering av de förfoganden som skall falla in under tillgängliggörande för allmänheten i 2 § st 3. Överföring till allmänheten förs in som en ny underkategori för alla distansöverföringar av alla slags verk och prestationer till allmänheten. Det offentliga framförandet begränsas till förfoganden då tillgängliggörandet sker på samma plats som den dit allmänheten äger tillträde, t ex när verk tillgängliggörs genom levande framförande eller via TV- eller radioapparat på t ex en restaurang. Omstruktureringen innebär också att begreppet offentlig visning begränsas till fall där exemplar görs tillgängliga för en närvarande publik och då detta sker utan tekniskt hjälpmedel.
KLYS och COPYSWEDE yrkade i skrivelsen den 28 september 2001 att begreppet tillgängliggörande för allmänheten i 2 § skulle hållas intakt vid implementeringen av direktivet och att den s k on demand-rätten (tillhandahållande på begäran) skulle inordnas under begreppet offentligt framförande. Vårt ställningstagande grundade sig på en omsorg om nuvarande rättspraxis på området samt en önskan att inte komplicera tillämpningen av tidigare träffade avtal. Denna lösning valdes också av lagstiftaren i Danmark.
Det är olyckligt att den nordiska rättslikheten i de grundläggande rättigheterna på upphovsrättsområdet frångås genom promemorians förslag. I Norden finns det en gammal kulturgemenskap och det är mycket vanligt att verk och prestationer används flitigt i grannländerna. Förutom på musikområdet är detta särskilt tydligt när det gäller TV-tittande och radiolyssnande. Svenska TV-kanaler har många TV-tittare i Danmark, Norge och Finland och på motsvarande sätt distribueras dessa länders TV-kanaler i svenska kabelnät. Stora belopp av betydelse för såväl upphovsmän och utövande konstnärer som radio- och TV-företag och filmproducenter som inkasseras i samtliga nordiska länder för vidaresändning av grannlandskanaler i kabelnät. Det har i decennier underlättat diskussionerna på nordisk nivå att våra upphovsrättslagar är så lika varandra. Vi beklagar därför att det inte varit möjligt för de nordiska lagstiftarna att enas om samma metod för beskrivningen av ensamrätterna.
Den i promemorian valda modellen har dock vissa förtjänster. Språkbruket anknyter till ett internationellt sådant genom att svensk rätt anpassas till begreppsapparaten i Bern-konventionen, WIPO-fördragen och det aktuella EU-direktivet. Promemorians lösning har också en pedagogisk styrka. Anknytningen till bestämmelserna i inskränkningskapitlet kan göras enklare genom uppdelningen i fyra befogenheter. KLYS och COPYSWEDE har därför stannat för att tillstyrka förslaget till utformning av 2 § 3 st. Till detta vill vi dock knyta vissa reservationer.
Några uttalanden i promemorians text om innehållet i gällande rätt samt vissa gränsdragningsfrågor måste enligt vår mening modifieras i samband med utarbetandet av den kommande propositionstexten. Detta gäller både i kommentaren till 2 § och i anslutning till vissa texter i inskränkningskapitlet.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker att de yttre gränserna för ensamrättigheterna lämnas oförändrade och att omstruktureringen inte kommer att inverka på gällande rätt när det gäller tillgängliggörande till allmänheten. Vidare stödjer vi att ordalydelsen i 45 § om skydd för utövande konstnärer nu utformas i nära anslutning till ensam-rättigheterna enligt 2 § och att det sker en direkthänvisning till tillämpliga delar av 2 §. Se vidare under avsnitt 9.1 om 45 §.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker också förslaget att den s k kompletteringsregeln i sista meningen i nuvarande 2 § skall vara tillämplig både på distansöverföringar och offentliga framföranden. Detta är helt nödvändigt om gällande skyddsnivå skall upprätthållas.
Vidare tillstyrker KLYS och COPYSWEDE förslaget om begränsning av begreppet offentlig visning till att endast omfatta visning av det fysiska exemplaret på plats utan användning av tekniskt hjälpmedel.
Genom omstruktureringen i 2 § delas förfoganden, som idag skulle betraktas som offentliga framföranden, upp i offentligt framförande å ena sidan och överföring till allmänheten (distansöverföringar) å andra sidan. Vidare delas den offentliga visningen upp så att den visning som sker med tekniska hjälpmedel på samma plats skall utgöra offentligt framförande, medan den som sker på distans blir en överföring till allmänheten. Begreppet offentlig visning reserveras för fall där exemplar görs tillgängliga för en närvarande publik och då detta sker utan tekniskt hjälpmedel. Nyckelorden i sammanhanget är begreppen ’distans’ och ’på samma plats’.
För att omstruktureringen i 2 § skall kunna godtas, är det viktigt att inte bara de yttre gränserna för nuvarande rättigheter behålls intakta, utan också att gränsdragningen mellan vad som är överföring till allmänheten och offentligt framförande inte blir osäker och leder till strider om tolkningen av tidigare ingångna avtal och till osäkerhet när nya avtal skall ingås. Ju större skillnad det är mellan inskränkningsbestämmelserna i 2 kapitlet URL beträffande överföring till allmänheten respektive offentligt framförande, desto fler konflikter kommer givetvis att uppstå när det gäller denna gränsdragning, om den inte är klar och tydlig. Särskilt tydligt framstår detta när man läser förslaget till ny 21 § och kommentaren till denna. Se vidare under avsnitt 7.13 om 21 §.
På s 231 och följande i promemorian förs det ett resonemang om radio- och TV-situationen och överföring till allmänheten. Beskrivningen kan i stort sett accepteras men det finns några uttalanden på s 232 som kan komma att föra alldeles för långt. Där sägs det att en överföring inom samma lokal men till olika rum skall anses vara samma plats. Vi hyser oro för att detta uttalande skall kunna bli föremål för extensiva tolkningar i praktiken. En radio- och TV-sändning via tråd inom en byggnad skall enligt vårt sätt att se vara en överföring vidaresändning) till allmänheten och inte något offentligt framförande i den inskränkta betydelse som förslaget innehåller. I praktiken innebär det att avtalslicensen i den nuvarande §§ 26 f, i, skall vara tillämplig på förfarandet. Vi är angelägna om att detta klargörs i den kommande propositionen så att inga missförstånd uppstår och det blir en oacceptabel förskjutning av gränsen mellan distansöverföring och offentligt framförande till en närvarande publik.
Vi rör oss på ett område vars gränser fastställts i rättspraxis och eftersom lagändringarna inte avser att ändra innehållet i gällande rätt yrkar vi att man visar stor återhållsamhet med tolkningsuttalanden i den kommande propositionstexten.
KLYS och COPYSWEDE är kritiska till vissa beskrivningar av gällande rätt som görs i promemorian. Svensk rätt har ett starkt skydd för offentligt framförande som har utvecklats i rättspraxis genom en rad HD-avgöranden, t ex det s k Mornington-målet (NJA 1980 s 123) och det s k Landstingsmålet (NJA 1988 s 715). I promemorian beskrivs rättsläget på detta område i vad som kan betecknas som beklagande ordalag (s 231, s 233). Det sägs därefter bl a att ensamrättigheten alltid måste balanseras på ett rimligt sätt mot viktiga allmänna intressen. Vi har med motvilja också noterat den ordmagi som skapas i samband med att man argumenterar för inskränkningar i upphovsmännens och de utövande konstnärernas rättigheter. Plötsligt förvandlas Ingmar Bergmans filmer och Tomas Tranströmers dikter från att vara konstnärliga och litterära verk till att bli rätt och slätt information och därmed kan utökade inskränkningar i URL lättare rättfärdigas. KLYS och COPYSWEDE anser att skillnaden mellan verk och information måste upprätthållas på ett bättre sätt i lagstiftningsärendet.
I promemorian görs också uttalanden om begreppen förvärvsverksamhet, förvärvssyfte och vinstsyfte. Det är inte helt tydligt i promemorian att de tre begreppen står för olika saker. Ordet förvärvsverksamhet finns i nuvarande URL bara på ett ställe nämligen i kompletterings-regeln 2 § sista stycket. Begreppet förvärvssyfte finns endast i 21 § om inskränkning i rätten till offentligt framförande, men föreslås i promemorian också föras in i 18 §. Ordet vinstsyfte finns överhuvudtaget inte i URL.Vad som menas med ordet förvärvsverksamhet har prövats i rättspraxis, bl a i det så kallade Landstingsmålet. Där ansågs musik i personalutrymmen vara offentligt framförande därför att det skedde i förvärvsverksamhet. Se också till exempel Gehlin, ’Upphovsrätt för författare’ 1983, s 33: ”Man skall lägga märke till att det inte fordras något förvärvssyfte med framförandet; däremot skall detta vara ett led i förvärvsverksamheten, t ex som ett personalvårdande moment.”
Förvärvssyfte är något annat än förvärvsverksamhet. Av ordalydelsen framgår att syftet skall vara att få en intäkt eller något motsvarande. Det är alltså inte korrekt när det i promemorian på s 85 redogörs för gällande rätt och sägs att ”Med offentligt framförande jämställs de fall när ett framförande anordnas i förvärvssyfte inför en större sluten krets”.
Förvärvssyfte är dock inte heller detsamma som vinstsyfte. Det finns ett felaktigt påstående av denna innebörd i en proposition på 1990-talet. Uttalandet saknar stöd i förarbeten och rättspraxis. Vi utgår därför ifrån att citatet på s 227 i promemorian inte kommer att föras vidare i den kommande propositionstexten.
COPYSWEDEs avtal med olika kabeloperatörer om vidaresändning av TV- och radiokanaler i kabelnät samt med Sverigefinska Riksförbundet för vidaresändning i marknätet av den sammansatta finska kanalen, är utformade och anpassade efter den utformning av ensam-rättigheterna som finns i den nuvarande 2 § URL. Avtalen utlöser avtalslicens enligt 26 f) i) §§ URL. Producentorganisationer kan inte bli medlemmar i COPYSWEDE. I syfte att åstadkomma heltäckande avtalslösningar samverkar COPYSWEDE emellertid i avtal med Filmproducenternas Rättighetsförening, FRF, som i Sverige företräder olika slags film- och TV-producenter. Vi samarbetar också med grammofonbolagens organisation IFPI, samt med ett tjugotal olika radio- och TV-företag i Europa inklusive de stora svenska radio- och TV-företagen Sveriges Television, TV 4, Sveriges Utbildningsradio och Sveriges Radio.
När det gäller rättighetsupplåtelsens omfattning och den närmare avgränsningen av kabeloperatörernas rättigheter och skyldigheter har dessa anpassats till de bestämmelser som idag finns och som reglerar vad som är vidaresändning respektive vad som kan vara ett senare upphovsrättsligt relevant offentligt framförande av sådana vidaresändningar. I avtalen har sålunda en gräns för kabeloperatörens rättighetsförvärv och ansvarsskyldighet dragits så att avtalet endast omfattar vidaresändningen i kabeloperatörernas nät fram till enskilda hushåll. Om och när kabel-TV-signalen når fram till en verksamhet, t ex ett hotell, en skola, ett sjukhus, ett bibliotek osv, övergår ansvaret för upphovsrättsligt relevanta förfoganden till den som står för ett sådant förfogande. För de avtal som COPYSWEDE har är alltså avgränsningarna av ensamrätterna i 2 § av central betydelse.
Den ersättning som kabeloperatören betalar är också baserad på det nyttjande som blir följden av vidaresändningen. Detta är en etablerad praxis för avtal på upphovsrättsområdet. Om kabeloperatörens åtgärd är den sista upphovsrättsligt relevanta i kedjan fram till den slutlige tittaren t ex på grund av att ett senare förfogande kan ske med stöd av en inskränkning i 2 kap URL måste detta påverka ersättningen i kabel-TV-avtalen. (Samma resonemang gäller självklart också för verk som ges ut i form av video, DVD, ljudkassetter eller skivor.)
Beroende på omstrukturering av rättigheterna i kombination med nya inskränkningar i 2 kapitlet kan många avtal behöva förhandlas om, eftersom det inte med hjälp av övergångs-regler går att överbrygga detta slags olägenheter. Det kan komma att bli ett visst merarbete men innebär inte att vi för den skull vill avstyrka den föreslagna omstruktureringen av ensamrättigheterna.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker utformningen av övergångsbestämmelserna.
Kap 7 Inskränkningar i ensamrättigheterna
En utgångspunkt för KLYS och COPYSWEDE är att upphovsmannens och den utövande konstnärens rättigheter inte skall försämras vid införlivandet av direktivet och att, om det trots allt blir nödvändigt att införa nya eller utvidgade inskränkningar, dessa skall prövas mot trestegsregeln i art 5.5 i direktivet. KLYS och COPYSWEDE anser att några av de föreslagna förändringarna i inskränkningskapitlet, t ex 16, 17 och 21 §§, inte fullt ut håller för trestegstestet.
Bakgrunden till trestegstestet är att upphovsmannen och den utövande konstnären skall förbehållas rätt att tillgodogöra sig alla sådana utnyttjanden som har ekonomisk betydelse. Varje yrkesmässigt eller på annat sätt systematiskt utnyttjande av upphovsmannens eller den utövande konstnärens prestationer skall medföra ersättning till denne, oavsett hur verket sprids eller utnyttjas. KLYS och COPYSWEDE har i skrivelsen den 28 september 2001 betonat att utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer skall grundas på avtal så långt det är möjligt.
Inskränkningar i upphovsrätten har stor betydelse för upphovsmannen och den utövande konstnären och bör användas restriktivt. Om de ändå anses nödvändiga av praktiska skäl bör lagstiftaren välja de minst ingripande åtgärderna. Inskränkningarna skall vara begränsade och noggrannt preciserade.
I en del av inskränkningarna i 2 kapitlet föreslås en ändring av villkoren för att ett utnyttjande skall få ske från att verket skall ha varit utgivet till att verket skall vara offentliggjort. Detta sker t ex i 17 § och 21 §. Enligt 8 § 1 st URL anses ett verk offentliggjort då det lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten. Begreppet ”offentliggjort” omfattar samtliga former av tillgängliggörande för allmänheten. Utgivning avser enligt 8 § 2 st URL fallet att fysiska exemplar spritts med upphovsmannens tillstånd.
Det är en oerhört stor skillnad mellan att ett verk är offentliggjort och att det är utgivet. I vissa fall medför sålunda en sådan ändring i en inskränkningsbestämmelse att tillämpningsområdet för inskränkningen vidgas betydligt så att rättighetshavarnas ekonomiska intressen påverkas på ett sätt som inte är rimligt. Som exempel skall här ges en illustration hämtad från radio- och TV-området. Många konstnärliga verk som inte är utgivna, t ex en biograffilm eller ett TV-program, överförs till allmänheten genom TV- och radiosändningar, ibland från utlandet. Genom överföringen blir verket offentliggjort. Det kan då träffas av inskränkningar vars enda kriterium är att verket skall vara just offentliggjort. Sådana inskränkningar kan då leda till ett utnyttjande som framdeles kan torpedera möjligheterna till en lönsam utgivning och spridning av exemplar inom ett visst geografiskt område.
Också andra ändringar i ordvalet i inskränkningarna ändrar på ett avgörande sätt området för deras tillämpning. Detta gäller t ex med vilka metoder ett verk får framställas som exempelvis ändringen från reprografisk till analog i 16 §. Genom denna ändring kommer automatiskt bestämmelsen att bli tillämplig också på verk som finns i form av ljud och rörliga bilder.
Det synes som om promemorieförfattarna med dessa ändringar huvudsakligen haft siktet inställt på användningen av datorer och på förmedling av verk och prestationer som förekommer på Internet. Effekten av de föreslagna ändringarna kommer emellertid att träffa mycket mer än så. KLYS och COPYSWEDE anser därför att en noggrann analys borde ha gjorts av vad förändringarna i förutsättningarna för användning av inskränk-ningarna får för konsekvenser för upphovsmän, utövande konstnärer och andra rättighetshavare. Utan en sådan analys blir det svårt att ta ställning till en del av förslagen i inskränkningskapitlet.
7.1 Trestegsregeln i art 5.5 Dir
KLYS och COPYSWEDE delar utredningens slutsats att trestegsregeln i direktivets artikel 5.5 inte skall skrivas in som en uttrycklig bestämmelse i svensk rätt. Regeln är en anvisning till lagstiftaren och skall beaktas vid införande samt bibehållande av varje inskränkning i upphovsmannens eller den utövande konstnärens rättigheter.
7.2 Namn- och källangivelse
Enligt artikel 5.3 c) direktivet skall upphovsmannens namn anges om det inte visar sig vara omöjligt, medan det i svensk rätt räcker med att dennes namn anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver. KLYS och COPYSWEDE uppfattar direktivets bestämmelse som ett krav på en starkare koppling till upphovsmannens namn än vad som idag gäller för namn-angivelserätten i 11 § URL.
Rätten till namnangivelse är en mycket viktig fråga. Enligt vad KLYS och COPYSWEDE erfar visas allt mindre respekt för upphovsmannens och den utövande konstnärens ideella rättigheter, inte minst när det gäller nyttjanden av verk och prestationer i den digitala miljön. Det är därför av stor vikt att namnangivelserätten förstärks.
KLYS och COPYSWEDE håller inte med om att någon ändring inte är påkallad i den svenska namnangivelserätten på denna punkt och vidhåller yrkandet i skrivelsen den 28 september 2001 att namnangivelserätten i 11 § skall förstärkas i enlighet med direktivets artikel 5.3 c). Detta skulle utgöra en viktig markering från lagstiftarens sida och medföra ökad respekt för upphovsmannens och den utövande konstnärens ideella rättigheter enligt 3 §.
7.3 Framställning av s k tillfälliga kopior
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker att direktivets art 5.1 införlivas i princip ordagrant i form av en ny inskränkningsbestämmelse i 2 kap URL. Bestämmelsen möjliggör en effektiv överföring på Internet via nätverksoperatörer som bara agerar som mellanhänder, genom att tekniskt nödvändiga kopior under vissa noggrannt angivna förutsättningar skall omfattas av inskränkningen. Vidare måste enskilda ha möjlighet att ta del av verk på Internet utan att drabbas av upphovsrättsligt ansvar för de tillfälliga kopior som uppstår vid webbläsningen. Av vikt är att det anges att de framställda exemplaren inte får ha självständig ekonomisk betydelse, vilket t ex medför att s k proxy-cachning inte skall omfattas av inskränkningen.
Bestämmelsen innebär bl a att mellanhänder under vissa förutsättningar inte skall hållas ansvariga för utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddade verk. Vad gäller ansvarsfrågan måste förhållandet till bestämmelserna om ansvarsfrihet i e-handelslagen (2002:562) beaktas. I direktivets beaktandesats 33 anges att en mellanhand kan åtnjuta undantaget för tillfälliga kopior i art 5.1 under förutsättning att mellanhanden inte ändrar informationen och inte ingriper i den lagliga användningen av den teknik som är allmänt vedertagen och som används inom branschen för att få fram data om hur information används. Dessa förut-sättningar är uttryckligen beskrivna även i e-handelsdirektivets ansvarsfrihetsregler gällande cachning (art 13 a) och d)). I nämnda beaktandesats 33 upptas dock inte övriga förutsättningar som gäller för ansvarsfrihet i e-handelsdirektivet. I infosocdirektivets beaktandesats 16 anges att det direktivet inte påverkar bestämmelserna om ansvar i e-handelsdirektivet. Konsekvensen av detta är att en mellanhand som uppfyller kriterierna i art 5.1, utan att uppfylla samtliga förutsättningar i e-handelsdirektivet, inte kan vara fri från ansvar.
Promemorieförfattarna synes dock göra en annan tolkning av beaktandesats 16 än den som KLYS och COPYSWEDE redovisat ovan. Enligt vår uppfattning bör detta ansvar inte endast kunna utkrävas med stöd av allmänna ansvarsregler, utan även med stöd av URL. KLYS och COPYSWEDE efterlyser ett klargörande i denna fråga.
7.4 Framställning av exemplar för privat bruk
Direktivets art 5.2 b) som reglerar framställning av exemplar för privat bruk utgör en snävare inskränkning än 12 § URL, vilket innebär att 12 § URL måste skärpas. I promemorian föreslås också att kopiering för enskilt bruk begränsas på en del punkter.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker att begreppet enskilt bruk byts ut mot privat bruk, vilket minskar utrymmet för kopiering med stöd av 12 §. Därigenom begränsas bl a möjligheterna att kopiera på arbetsplatser. Det skall inte längre vara möjligt att göra några enstaka kopior åt sina närmaste kollegor inom ramen för tjänsten. Vi tillstyrker att den kopiering som inte längre kan ske med stöd av 12 § fångas upp av den avtalslicensordning för fotokopiering inom myndigheter, företag och organisationer som föreslås i avsnitt 8.2. Avtalslicensen är helt nödvändig om inte den förstärkta upphovsrätten skall bli ett slag i luften genom att rättigheterna inte kan tas tillvara utan kommer att drabbas av en rad upphovsrättsintrång. Vi tror emellertid att det inom de berörda verksamheterna också sker en annan exemplar-framställning än den som omfattas av förslaget till avtalslicens t ex av radio- och TV-sändningar. Ett flertal företag, organisationer och myndigheter har t ex träffat vidare-sändningsavtal med COPYSWEDE för att kunna tillhandahålla TV-kanaler till sina anställda. Det kan inte uteslutas att det också finns ett behov av exemplarframställning. Vi har dock ingen information om omfattningen och behovet av sådan kopiering och det kan antas att den ännu är relativt begränsad. Frågan måste följas framgent.
KLYS och COPYSWEDE stödjer departementets avsikt att begränsa det tillåtna antalet exemplar som får framställas med stöd av 12 §. Det kan dock ifrågasättas om uttrycket ett fåtal exemplar verkligen definierar ett mindre antal än enstaka i dagens bestämmelse. Vi menar att det snarare är tvärtom. Vi vill här hänvisa till de betydelser av de båda uttrycken som framgår av Svenska Akademins ordbok. Värdet av den språkliga ändringen torde därför vara begränsad. Märk också att uttrycket enstaka används i den föreslagna 17 § sista stycket i en betydelse som vi uppfattar som ett eller ett par exemplar.
Vidare anser vi att begränsningen av kopiering av litterära verk på det sätt som föreslås i promemorian är positiv. Det skall inte vara möjligt, annat än i undantagsfall, att kopiera hela böcker. Denna fråga utvecklas närmare i de remissyttranden som avges av KLYS och COPYSWEDEs medlemsorganisationer på ordområdet.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker promemorians förslag om att det uttryckligen införs ett förbud mot kopiering av olovlig förlaga i ett nytt stycke i 12 §. Vi anser således att ett utnyttjande av rätten till privatkopiering förutsätter att det originalexemplar som används som förlaga är ett lovligen framställt exemplar, d v s den egentliga förlagan får inte ha framställts eller gjorts tillgänglig för allmänheten i strid med 2 §. Det är inte rimligt att allmänheten skall kunna utnyttja olagliga gärningar för att utan upphovsmannens eller den utövande konstnärens tillstånd fritt kopiera skyddade verk och prestationer. Den nya bestämmelsen är ett förtydligande av vad som från upphovsmanna- och utövarperspektiv får anses vara redan gällande rätt. Svenska Journalistförbundet och Sveriges Fotografers Förbund är i denna fråga av annan uppfattning vilket framgår av deras respektive yttranden.
Enligt huvudregeln måste förlagan ha framställts eller gjorts tillgänglig med upphovsmannens samtycke. Men enligt promemorian kan förlagan även vara lovlig om den – utan sådant samtycke – framställts eller tillgängliggjorts med stöd av en inskränkning i 2 kap URL. KLYS och COPYSWEDE anser inte att det är självklart att alla exemplar som framställts med stöd av någon bestämmelse i 2 kap skall kunna användas som förlaga för framställning av exemplar för privat bruk. Att man måste kunna få kopiera en tidningsartikel för privat bruk även om den innehåller ett citat är givet. I andra sammanhang bör man däremot inte utan vidare kunna på detta sätt ’stapla inskränkningar på varandra’. En inskränkning skall inte kunna användas till förmån för en annan inskränkning och därmed skapa utrymme för ett successivt kopierande för privat bruk.
Det finns redan idag spärregler mot detta i vissa bestämmelser. Dessa spärregler skall självklart vara kvar. Vi noterar också att det finns en sådan spärregel i förslaget till 17 § (’inte användas för andra ändamål’). Det krävs därutöver en genomgång av alla nya föreslagna bestämmelser i 2 kap för att undersöka i vilken utsträckning man genom spärregler av den typ som finns t ex i dagens 14 och 15 §§ bör förhindra kopiering för enskilt bruk av framställda exemplar. Ett klargörande behövs i denna fråga. Om det generella resone-manget på s 152 i promemorian förs vidare till propositionstexten bör det kompletteras med information om att det förekommer spärregler i vissa bestämmelser i 2 kap.
Individuella kontra generella ersättningssystem
Enligt direktivet skall den del av privatkopieringen som inte medför ett obetydligt förfång leda till någon form av rimlig kompensation till rättighetshavarna. Genom den så kallade kassettersättningen utgår idag ersättning för privatkopiering av ljud och rörliga bilder som sänts ut i radio eller television eller som getts ut på anordningar genom vilka de kan återges.
Det förs ett omfattande resonemang i promemorian om ett ’vägval’ mellan å ena sidan att tillåta en omfattande kopiering för privat bruk i kombination med en utbyggnad av kassettersättningen och å andra sidan att begränsa rätten att kopiera för privat bruk så att individuella licensieringar i stället skall reglera ett eventuellt utnyttjande.
I den debatt som följt på presentationen av promemorian har detta ’vägval’ kopplats ihop med frågan om kopiering från olovliga förlagor. Resonemanget i promemorian om vägvalet mellan individuella kontra generella ersättningssystem förs också i hög grad på ett sådant sätt att det är ägnat att stödja förslaget till förtydligande med avseende på den lovliga förlagan. Å andra sidan förefaller det närmast absurt om lagstiftaren skulle ta sig för att uttryckligen i lagtext tillåta kopiering från olagliga förlagor och bygga ut kassettersättningssystemet som kompensation. Kassettersättningen skulle naturligtvis aldrig kunna fullt ut kunna kompensera rättighetshavarna. För att åstadkomma en rimlig kompensation för något sådant skulle det behövas helt andra grepp.
En grundläggande princip bör enligt KLYS och COPYSWEDE vara att alla aktörer vars inkomster baseras helt eller delvis på exploatering av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer på Internet också skall vara med att utge ersättning för nyttjandet till rättighets-havarna. Om det visar sig att den lösning som valts i promemorian inte på ett rimligt sätt kan kompensera upphovsmannen och den utövande konstnären för den omfattande Internet-kopieringen blir det nödvändigt att också undersöka andra möjligheter. Här aktualiseras bl a frågan om nätverksoperatörers eventuella skyldighet att betala någon form av ersättning till rättighetshavarna baserad på uppskattningar av de summor konsumenterna faktiskt betalar för att kunna ladda hem upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer.
Promemorians förslag är ägnat att uppmuntra legala digitala tjänster, t ex legala fildelnings-system. Detta är utmärkt. KLYS och COPYSWEDE förutsätter samtidigt att de aktörer som satsar på legala alternativ på Internet också vill och har möjlighet att erbjuda ett omfattande repertoarutbud, t ex på musikområdet, så att de når upp till den bredd och mångfald som finns i nuvarande olagliga P2P-nätverk. Beträffande den vidare diskussionen om musikens tillgänglighet på Internet och i vilka former och under vilka ansvarstaganden som denna tillgänglighet skall förverkligas hänvisas till yttranden från de medlemsorganisationer som företräder upphovsmän respektive utövande konstnärer på musikområdet.
KLYS och COPYSWEDE vänder sig mot de resonemang i promemorian som går ut på att generella lösningar av kassettersättningstyp inte skall väljas därför att de inte är tillräckligt träffsäkra och därför blir orättvisa.
I promemorian konstateras på s 139 att kassettersättningssystemet inte fullt ut kan kompensera för kopiering. Man konstaterar att försiktighet måste prägla nivån och att det finns en nackdel genom att enskilda konsumenter kan få betala två gånger för samma sak. Detta anses kunna ske i fall då konsumenten redan köpt en kopieringrätt och sedan också betalar kassettersättning för den skiva han använder för kopieringen. Det påpekas också att, eftersom kassettersättningen är en generell lösning, den riskerar att drabba även personer som inte använder den anordning ersättning utgår på till kopiering av verk för enskilt bruk. Man kan t ex lagra egna fotografier på CD-R-skivor.
Detta är enligt vår uppfattning inga hållbara argument emot att välja kassettersättning som lösning på en ersättningsfråga. Följande förtjänar i sammanhanget att beaktas och uppmärksammas.
Redan enligt den nuvarande lagstiftningen undantas från kassettersättningen sådana anordningar som skall användas till annat än kopiering för enskilt bruk. Detta har effektuerats i praktiken genom den praktiska hantering av kassettersättningen som sker enligt ett avtal mellan COPYSWEDE och de importörer som har att betala kassettersättningen och som möjliggör kassettersättningsfria leveranser från importörerna till hos COPYSWEDE registrerade användare som skall använda anordningarna för annat än enskilt bruk. Ersättning utgår alltså inte på allt.
Kassettersättning utgår idag endast på sådana anordningar som är särskilt ägnade för kopiering för enskilt bruk. Dessa anordningar finns på marknaden i mycket stora volymer. Privatkopieringen bidrar i hög grad till dessa volymer och gör att priserna sjunker kraftigt. Detta gynnar alla användare på marknaden. Förhållandet bestyrks av de stora skillnaderna i pris mellan olika inspelningsmedia d v s mellan sådant som normalt används för kopiering för privat bruk och sådant som används för andra ändamål. En femtimmars vanlig videokassett för inspelning är t ex mycket billigare än ett entimmesband för en videokamera. På så sätt kan man med fog påstå att även de som använder anordningarna för annat än kopiering för privat bruk drar nytta av kopieringen. Någon större skada är alltså inte skedd om en privatperson betalar kassettersättning för CD-R-skiva som används för att lagra privata foton. Se vidare nedan under avsnittet om rimlig ersättning.
Mot det i promemorian förda resonemanget kan dock en invändning av ett helt annat slag riktas. Den politiska diskussionen om kassettersättningen förs ofta utifrån föreställningen att det är den enskilde konsumenten som betalar den. Resonemanget bygger på att man ser och vill se kassettersättningen som en generell ”skatt” som utgår på alla exemplar. Tillverkare och importörer har också ett politiskt intresse av att för konsumenter och återförsäljare ständigt synliggöra kassettersättningen genom att se till att kostnaden för den kan identifieras ända ner till den enskilde konsumenten. Det har till och med från branschhåll gjorts försök att ”generalisera” kassettersättningen till den grad att den också övervältras på så kallade professionella användare. Försöket avvecklades dock i en senare överenskommelse mellan importörerna och rättighetshavarna. Tanken med den svenska kassettersättningen är emellertid en annan. Den är enligt lagstiftaren en civilrättslig ersättning, låt vara av ett generellt slag. Anordningar som inte används för kopiering för enskilt bruk skall det inte utgå kassettersättning för. Detta framgår uttryckligen av lagtexten. De aktörer på marknaden som i sin affärsverksamhet tjänar stora pengar på den omfattande privatkopieringen skall enligt lagen betala ersättningen. Så bör det naturligtvis också vara. Det skulle utan tvekan gå att i praktiken genom överens-kommelser mellan rättighetshavarna och branschen komma mycket långt i precision när det gäller att organisera administrationen av kassettersättningen på ett sådant sätt att ersättningen blir korrekt i förhållande till vilka anordningar som avvänds för kopiering och vilka som används för andra ändamål. För att detta skall vara möjligt krävs det dock en ändring av det sätt som importörerna hanterar prissättningsfrågor och frågor om kostnadsövervältring. När den nya lagstiftningen finns på plats blir det en uppgift för parterna på marknaden att genom förhandlingar åstadkomma ändamålsenliga lösningar.
Den svenska kassettersättningen har hittills varit en framgång. Den har betytt mycket för enskilda upphovsmän och utövande konstnärer som fått individuella ersättningar genom COPYSWEDE, någon av våra medlemsorganisationer eller samarbetspartners. Systemets praktiska hantering finns beskrivet i en broschyr ”Kassettersättning 1999-2002, inkassering och fördelning”. Den bifogas detta yttrande.
Vägvalsresonemanget i promemorian är emellertid också av mer övergripande karaktär och för principiellt en bra bit bortom den otillåtna kopieringen av olagligt utlagd musik på Internet och kassettersättningen. Sett i ett sådant större sammanhang finns det skäl att kommentera vad som sägs och också koppla ihop det med COPYSWEDEs och KLYS´ tidigare krav på en översyn av tredje kapitlet URL.
COPYSWEDE bildades 1982. Den omedelbara orsaken var den tekniska utveckling på radio och TV-området som då ägde rum. De nya inslagen var överföring i stor skala av TV-program på video och överföring av hela radio- och TV-kanaler via satellit och kabel-TV. COPYSWEDE utgjorde upphovsmännens och de utövande konstnärernas svar på krav från allmänheten, TV-bolagen och politikerna om enklare lösningar på vissa praktiska licensieringsproblem. Också i andra nordiska länder bildades motsvarande organisationer. Men bildandet av COPYSWEDE skedde också i konstnärsorganisationernas eget intresse. Det var ett uttryck för en fast beslutsamhet att i egen regi ta hand om avtalen för de aktuella vidareutnyttjandena. Rättigheterna skulle inte överföras till producenter och distributörer för en exploatering över vilken konstnärerna obönhörligt skulle tappa kontrollen. I stället utvecklades så småningom ett samarbete med producentorganisationerna innebärande gemensam licensiering av rättigheter främst när det gäller vidaresändning av radio och TV-program.
IT-utvecklingen innebär ett nytt tekniksprång, men denna gång mer genomgripande. Många distributörer som hittills försett marknaden med upphovsrättsligt skyddade verk i form av exemplar ser nu sina marknadsandelar krympa. Med informationsteknologins utveckling kommer en stor del av distributionen att ske genom överföring till allmänheten i stället för genom framställning och utgivning av verk i form av exemplar. I denna utveckling bryts gamla avtalsmodeller upp och det skapas ett hårt tryck mot upphovsmän och utövande konstnärer att gå med på ändringar i de regler i upphovsrättsavtalen som etablerats under lång tid.
COPYSWEDE och KLYS har tidigare anfört att en översyn av reglerna om upphovsrättens avtal i 3 kap URL är nödvändig, eftersom upphovsmannen och den utövande konstnären normalt sett innehar en svag ställning som avtalspart i förhållande till starka producenter. Vi konstaterar med besvikelse att promemorian inte innehåller några förslag i denna fråga. Tvärtom tycks utvecklingen gå åt andra hållet genom att exempelvis de utövande konstnärernas nya rättigheter genom hänvisningen i 45 § URL föreslås bli omfattade av avtalspresumtionen i 39 §.
Det finns många uttalanden i promemorian om vikten av att värna upphovsrätten och att stimulera kreativ verksamhet. Man skriver om upphovsmannens och den utövande konstnärens rättigheter och inkomstmöjligheter. Särskilt tydligt märks detta i avsnittet om kopiering för enskilt bruk.
Beträffande promemorians resonemang om vägvalet mellan å ena sidan en skärpt inskränkning i rätten att kopiera för privat bruk, d v s en starkare ensamrätt, och å andra sidan en utökad kassettersättning instämmer vi i att huvudregeln bör vara att upphovsrättsligt nyttjande skall ske på grund av avtal och att kassettersättning eller andra generella ersättningssystem skall vara till för att täcka de situationer som inte kan nås med avtal.
Promemorians vägvalsresonemang resulterar i att man förordar individuell rättighets-förvaltning framför breda generella lösningar. På s 139 anförs: ”I den mån individuell rättighetsförvaltning kan genomföras på ett effektivt sätt kan den också beräknas ge bättre resultat för de enskilda rättighetshavarna än en mer generell lösning i form av utvidgad kassettersättning.”
Det finns dock skäl att ifrågasätta huruvida lösningar som förutsätter en individuell rättighetsbevakning alltid i praktiken verkligen leder till en förstärkning av samtliga rättighetshavares ställning. Vissa delar av ensamrätten kommer att omfatta förfoganden som bara kan utövas med avancerade tekniska hjälpmedel. I realiteten blir det nödvändigt för upphovsmannen och den utövande konstnären att anlita någon annan för en effektiv rättighetsbevakning. Utgångspunkten för dessa fall är att bevakningen anförtros antingen kollektiva organisationer eller producenter. Utan en stark ställning i den allra första avtalssituationen kommer det dock i praktiken att bli oerhört svårt för ett mycket stort antal upphovsmän och utövande konstnärer att freda sig mot uppköp som i vissa situationer kommer att innebära rena rovdriften på konstnärernas arbetsresultat.
Det pågår en internationell debatt om vilken roll Digital Rights Management (DRM) kommer att spela för den framtida licensieringen av verk via nätverk som t ex Internet. Vi vill varna för en allt för stark tilltro till att DRM-system snabbt kommer att lösa problemet med tillgång till, licensiering av och kontroll över rättigheter. KLYS och COPYSWEDE vill också varna för de inlåsningseffekter som kan uppstå och som kan förhindra utveckling av nya produkter och nya former för spridning av verk och prestationer vilket skulle minska bredden och mångfalden i kulturutbudet. I sådana fall kan det vara bättre att säkerställa vissa konstnärgruppers ersättning genom mer generella system. Det är därför bra att det i promemorian beträffande frågan om valet mellan ökad individuell rättighetsförvaltning och mer generella ersättningssystem anges, att den fortsatta utvecklingen skall följas noggrant.
Kassersättning är naturligtvis inte det enda tänkbara generella ersättningssystemet. Det kan finnas anledning att överväga andra system för andra nyttjandesituationer, t ex när det gäller utnyttjande av verk och prestationer som finns på Internet.
Ett exempel på en individuell ersättningsrättighet som flertalet upphovsmän och utövande konstnärer inte förmår förverkliga på grund av en svag position i avtalsögonblicket är ersättningsrätten enligt Artikel 4 i EU-direktivet om uthyrnings- och utlåningsrättigheter. KLYS och COPYSWEDE har i skrivelsen den 28 september krävt en omimplementering av artikeln i syfte att åstadkomma en lösning med kollektivt tillvaratagande av upphovsmannens och den utövande konstnärens rättigheter.
Vi förutsätter nu att arbetet med en fortsatt reformering av upphovsrättslagen kommer igång snabbt och att de frågor som vi här har berört prioriteras.
7.5 Direktivets krav på rimlig kompensation vid kopiering för privat bruk
Tidigare skrivelser
COPYSWEDE inkasserar sedan 1999 kassettersättning på uppdrag av medlems-organisationer och samarbetspartners. Vi kan konstatera att lagstiftningen hittills fungerat väl men den behöver nu moderniseras. Lagtextens angivande av på vilka produkter kassett-ersättning skall utgå, nämligen på dem som är särskilt ägnade för kopiering för privat bruk, fungerar bra genom att den kan tillämpas också på nytillkommande anordningar. På så sätt anpassas kassettersättningen hela tiden både till den tekniska utvecklingen och till den enskildes kopieringsbeteende. Vilka de faktiska anordningarna är, har det hittills lyckats rättighetshavarna och företrädare för importörerna att enas om i avtal. I 26 k) § URL finns det emellertid vissa andra bestämmelser vars ”bäst-före-datum” passerats för länge sedan.
COPYSWEDE har den 19 juni 2001 till Justitiedepartementet och Kulturdepartementet gett in en skrivelse med förslag till ny lagstiftning om ersättning för privatkopiering samt i skrivelser den 1 november 2001 och den 21 mars 2002 lämnat kompletterande förslag samt bemött delar av industrins skrivelser i frågan.
Flera av de krav på ändringar av lagstiftningen som ställts i skrivelserna hade kunnat ställas oavsett direktivets riktlinjer, nämligen i huvudsak följande: höjda tariffnivåer, avskaffande av tarifftaket om 6 kronor per anordning, införande av skilda tariffberäkningar beroende på om anordningarna är digitala eller analoga, ersättning även för privatkopieringsverktyg, möjlighet för marknadens parter att i vissa fall jämka ersättningsnivåerna, sekundäransvar för återförsäljare.
Utöver nämnda krav har COPYSWEDE ansett att införlivandet av direktivet måste föranleda en utvidgning av kassettersättningen med avseende på verkskategorier (t.ex. text och stillbild) samt med avseende på nya distributionsformer som den digitala tekniken medför (t.ex. Internet).
Kopieringens omfattning
Enligt direktivet skall den del av privatkopieringen som inte medför ett obetydligt förfång leda till någon form av rimlig kompensation till rättighetshavarna. Genom den så kallade kassettersättningen utgår idag ersättning för privatkopiering av ljud och rörliga bilder som sänts ut i radio eller television eller som har getts ut på anordningar genom vilka de kan återges.
De förslag till ändringar i 12 § som nu läggs fram påverkar enligt vår uppfattning inte nämnvärt omfattningen av den kopiering som täcks av dagens kassettersättning.
Ändringen från enskilt bruk till privat bruk har bäring främst på sådan kopiering som sker/tidigare har skett inom förvärvsverksamhet. Utrymmet för denna kopiering begränsas markant. Ändringen får enligt vår uppfattning knappast någon betydelse för den kopiering som omfattas av dagens kassettersättning.
Förtydligandet i 12 § att den tillåtna kopieringen förutsätter en lovlig förlaga innebär enligt vår uppfattning inte någon ändring av gällande rätt, som har betydelse för kassettersättningen sådan den idag är utformad.
Verk och distributionsformer
Nästa steg blir att fråga sig om dagens kassettersättning ger ersättning till all relevant kopiering eller om ersättningsrätten bör utvidgas. I promemorian dras slutsatsen att de ändringar som görs i 12 § tillsammans med den nuvarande kassettersätt-ningens omfattning är tillräckliga för att säkerställa att ingen privatkopiering sker som är av den omfattningen att den borde medföra rätt till rimlig ersättning. Vi tror inte att denna bedömning är riktig.
Den föreslagna begränsningen av kopieringen av litterära verk i skriftlig form samt ändringen av uttrycket enskilt till privat samt förtydligandet beträffande förlagan inskränker visserligen möjligheterna till kopiering för privat bruk av texter och bilder, men givetvis återstår det ett stort material, kanske främst på Internet som dagligen och stundligen kommer att kopieras.
I promemorian förs det i detta sammanhang ett resonemang beträffande material som skrivs ut. Resonemanget går ut på att rättighetshavaren genom att lägga ut materialet på Internet givit ett slags tyst medgivande till kopiering. Det är enligt vår mening en alltför långtgående slutsats som dras när instruktioner för hur utskrifter görs ges innebörden att rättighetshavaren samtycker till kopiering utan ersättning. Vi utesluter inte att det kan förekomma enstaka fall då så sker. Det går emellertid inte att dra några generella slutsatser i den riktningen. I många fall härrör hjälpinformationen dessutom, även när den tar form av en uppmaning, inte från rättighetshavaren utan från ett underliggande program (t.ex. Acrobat Reader). Det är inte rimligt att ersättningsrätten då skall utebli.
Det finns inte några svenska undersökningar som visar hur stor detta nyttjande av text och bilder är. Inte heller vet vi med säkerhet hur stor den lagliga kopieringen av ljud och rörliga bilder från Internet är. Kopiering via scanners förekommer flitigt. Vi har anledning att tro att all denna kopiering är av en sådan omfattning att det krävs en kompensation till rättighetshavarna utöver vad som ingår i dagens kassettersättning för att direktivets krav på skälig ersättning skall vara uppfyllt. Det saknas dock för närvarande tillräckligt underlag i form av undersökningar eller liknande för att vi skall kunna formulera ett konkret förslag.
Vi känner oss alltså inte övertygade om att den kopiering för enskilt bruk som faller utanför kassettersättningen är så obetydlig att den inte behöver ges en kompensation. Rimligen borde en undersökning om det verkliga förhållandet göras för att skapa klarhet. Rättighetshavarna kommer därför att arbeta vidare med frågan. Vi tar också fasta på promemorians uttalande om att det finns anledning att följa frågan särskilt vad gäller den tekniska utvecklingen. Vi räknar med att få en fortsatt dialog med lagstiftaren i denna fråga och avstyrker med hänvisning till vad nu sagts därför inte att bestämmelserna om vilka verk och distributionsformer som skall omfattas av kassettersättningen tills vidare behålls oförändrade.
Särskilt om kassettersättningen – 26 k-m §§ URL
Förslaget att dela upp kassettersättningsbestämmelserna på flera paragrafer är ändamålsenligt och kan tillstyrkas.
Till vilket material bör ersättningen vara knuten?
COPYSWEDE har i tidigare skrivelser anfört att ersättningen bör utökas till att avse även de verktyg som används för privatkopiering. Vår principiella inställning är fortfarande att ersättningen skall vila på alla aktörer som drar ekonomisk nytta av privatkopieringen, dvs. såväl tillverkare/importörer av lagringsmedia som tillverkare/importörer av verktyg som t.ex. CD-brännare och videobandspelare. Något annat är svårt att acceptera från rättvisesynpunkt. Ett sådant ”Two shoulder system” finns i flera andra länder.
Vi är dock beredda att för närvarande acceptera det synsätt som framförs i promemorian. Frågan har blivit mer komplicerad genom digitalteknikens utveckling och gränsen mellan verktyg och minnesbärare har förskjutits. Sålunda finns det nu ”videobandspelare” (hårddiskvideo) på marknaden som redan idag omfattas av kassettersättningen eftersom de förutom uppspelning också har en inbyggd lagringsmöjlighet. COPYSWEDE inkasserar idag kassettersättning för dessa. Det är däremot helt riktigt, såsom anförs i promemorian, att den oklarhet som råder kring den tekniska utvecklingen medför att frågan kommer att behöva övervägas på nytt.
Beräkningsgrunden för kassettersättningen
I promemorian föreslås det att beräkningsgrunden för analoga anordningar inte ändras men att taket på 6 kronor per anordning tas bort. För digitala anordningar föreslås en ersättning per megabyte, högre för anordningar som kan användas flera gånger än för anordningar för engångsbruk. Detta förslag välkomnas. Det tillgodoser det logiska kravet på samband mellan lagringskapacitet och ersättning även på det digitala området. KLYS och COPYSWEDE tillstyrker att beräkningsgrunden för kassettersättning ändras på föreslaget sätt.
Nivån för kassettersättningen
Såsom anförs i promemorian har nivåerna legat fast sedan kassettersättningen infördes 1999. Det är därför rimligt att de höjs och vi välkomnar förslaget i denna del. Ur ett internationellt perspektiv kommer ersättningen även med de föreslagna höjningarna att vara låg, särskilt med hänsyn till att en jämkningsmöjlighet också införs och med tanke på att anordningar som inte används för privatkopiering inte skall omfattas av ersättningen.
Vid bedömningen av nivån för digitala anordningar måste hänsyn tas till att komprimeringstekniken hela tiden utvecklas. På en CD-skiva ryms normalt 70-80 minuter musik. Om man istället kopierar MP3-filer rymmer skivan utan problem 10 timmar musik utan att ljudkvaliteten blir nämnvärt lidande. På en enda CD-skiva ryms sålunda t.ex. alla skivor som ABBA spelat in - och lite till. Komprimeringstekniken skulle alltså kunna leda till att kassettersättningen i realiteten sjunker trots ökad kopiering om nivåerna stannar vid vad som nu föreslås i promemorian.
Sammanfattningsvis tillstyrker vi alltså att ersättningsnivåerna höjs. Vi anser dock att de föreslagna nivåerna fortfarande är för låga. Vi instämmer inte i att försiktighet skall prägla nivån för kassettersättningen med hänsyn till att dubbelbetalning kan förekomma och i synnerhet inte om jämkningsmöjlighet införs.
Jämkning
Genom den nu föreslagna bestämmelsen om jämkning ges det en möjlighet att anpassa uttaget av kassettersättning i vissa fall. Saken kan bli föremål för förhandlingar mellan parterna. KLYS och COPYSWEDE välkomnar detta förslag. Vi noterar också med tillfredsställelse att möjligheten till jämkning skall vara en undantagsföreteelse. Det är viktigt för rättighets-havarna att detta klargörs så att inte jämkningsförfarandet kan användas för att urholka hela ersättningssystemet.
Jämkning av kassettersättning kommer enligt vår mening att ha sin största praktiska betydelse för att åstadkomma att kassettersättningens storlek anpassas på ett rimligt sätt till priset på den anordning på vilken verk eller prestationer kan tas upp. Det är självkart också ett intresse för rättighetshavarna att se till att marknadsstörande effekter av kassettersättningen inte uppstår. Vi kommer att medverka genom överenskommelser med branschen för att undvika detta.
I sammanhanget bör två saker framhållas. För det första, vilket har anförts i tidigare skrivelser, innebär förekomsten eller användandet av effektiva tekniska skyddsåtgärder att en självreglering kommer att uppstå. Om privatkopiering av t.ex. musik minskar kommer med stor sannolikhet även försäljningen av tillämplig lagringsmedia att minska vilket i sin tur leder till minskad inkassering av kassettersättning. Situationen att betalsystem för licensiering av rätt till exemplarframställning skulle kunna leda till dubbelbetalningar för konsumenterna har också kommenterats ovan under avsnittet om individuella kontra generella ersättningssystem ovan. Det förtjänar att ytterligare utvecklas och exemplifieras.
Försäljningsvolymerna av blankmedia, t.ex. CD-R/RW- skivor, är enorma på grund av privatkopieringen. Som en följd av de stora volymerna pressas priserna till mycket låga nivåer. Vi menar därför att kassettersättningen inte medför att t.ex. CD-R/RW- skivor är dyrare än om det inte vore tillåtet att privatkopiera överhuvudtaget. I själva verket är det så att om privatkopieringen upphör kommer priset på CD-R/RW- skivor att stiga kraftigt, förmodligen mångdubblas till följd av fallande försäljningsvolymer. En jämförelse mellan media som inte är särskilt ägnade för privatkopiering, t.ex. ett DV-band (som av privatpersoner främst används till inspelning med videokameror) och media som är särskilt ägnade, t.ex. VHS-band, visar att de förra anordningarna är avsevärt dyrare. Ett DV-band på 60 minuter kostar ca 70 kr, ett VHS-band på 240 minuter ca 30 kronor (hos företaget Clas Ohlson i september 2003). Ytterligare ett exempel är inspelningsbara DVD-skivor där försäljningsvolymerna ökat avsevärt under det senaste året vilket också resulterat i att priserna sjunkit kraftigt. I dag går det att få tag i DVD- skivor för under 20 kronor, skivor som kostade mångdubbelt för bara något år sedan.
Något om följdändringarna
Att kassettersättning inte skall utgå för sådan kopiering som avses i 17 § URL följer omedelbart av sambandet mellan nuvarande 26 k § URL och 12 § URL. Någon lagändring torde av detta skäl inte vara nödvändig. Däremot kan personer med funktionshinder vilja använda sin rätt att utnyttja 12 § URL.
KLYS och COPYSWEDE har ingenting att invända mot att det, liksom fallet är idag, inte skall utgå kassettersättning för det och att man ändrar ordalydelsen i bestämmelsen så att den ansluter till ordvalet i 17 §.
Sekundäransvar
COPYSWEDE har tidigare framfört ett krav på införande av sekundäransvar för återförsäljarledet när det gäller betalning av kassettersättning. Vi noterar att frågan inte har behandlats i promemorian. Den svenska inkasseringsordningen har hittills fungerat mycket bra även utan ett system med ett sekundäransvar. Vi vill dock inte utesluta att den tekniska utvecklingen medför en förändring av distributionsleden vilket i sin tur kan leda till förhållanden som är mer komplicerade att bevaka än vad fallet är i nuläget. Vi efterlyser därför ett instrument för de eventuella situationer där tveksamhet uppstår om kassettersättning faktiskt har erlagts. I första hand torde ett sekundäransvar för återförsäljarledet som i Finland vara ett bra sådant instrument. I andra hand är det en tänkbar lösning att införa en upplysnings/informationsplikt för återförsäljare om varifrån ersättningspliktiga anordningar köpts på samma sätt som nu föreslås i Danmark. Vi yrkar att detta övervägs.
7.6 Ny bestämmelse vad gäller privat kopiering av olovlig förlaga 54 § URL 4 st
Det föreslås i ett nytt sista stycke i 54 § att ersättning utgörande skälig kompensation vid överträdelse av förbudet i 12 § 4 st endast skall utgå om överträdelsen sker uppsåtligen eller av oaktsamhet. Något skäligt vederlag för utnyttjandet som i 54 § 1 st krävs inte. Detta innebär att om den som begått intrånget varit i god tro skall ingen ersättning utgå oavsett det privata nyttjandets omfattning. KLYS och COPYSWEDE anser dock att nyttjandets omfattning bör tillmätas en avgörande betydelse för ersättningsfrågan. Vi menar att det är principiellt problematiskt att göra avsteg från skyldigheten att utge vederlag vid ett relevant nyttjande. Denna princip måste man hålla fast vid.
7.7 Framställning av exemplar inom undervisningsverksamhet och av samlingsverk till bruk vid undervisning
KLYS och COPYSWEDE har sedan länge krävt att den nuvarande tvångslicensen för skolantologier skall ersättas av en avtalslicens. Den i promemorian föreslagna tvångslicensen innebär en betydande begränsning av inskränkningens räckvidd jämfört med gällande rätt. Frågan är emellertid hur det kommer att gå med den framtida förlagsmässiga utgivningen av antologier för undervisningsändamål både på det litterära och det musikaliska området. Ett alternativ för att säkra en bred representation i antologier för olika undervisnings-ändamål vore att lägga hela området under en avtalslicens, eventuellt utan möjlighet till individuellt veto för enskilda rättighetshavare.
I den mån någon del av området ändå läggs under tvångslicens, vill KLYS och COPY-SWEDE passa på att upprepa vårt tidigare krav om att det bör införas en lagstadgad rapporteringsskyldighet, helst i förhand, för den som utnyttjar tvångslicensen i 18 § om vilka verk som utnyttjas. Detsamma bör gälla övriga tvångslicenser i URL, t ex tvångs-licensen i 47 § för användning av ljudupptagningar för offentligt framförande, med den skillnaden att det här av praktiska skäl inte kan ställas krav på att rapporteringen måste ske i förhand. Se vidare KLYS’ och COPYSWEDEs skrivelse den 28 september 2001.
7.8 Inspelning av radio- och TV-program för användning vid vårdinrättningar
I promemorian föreslås att den totalinskränkning avseende exemplarframstälning av radio-och TV-program på vårdinrättningar som finns i 15 § upphör att gälla.
Direktivet ger i och för sig utrymme för fortsatt inskränkning av exemplarframställningsrätten i det aktuella sammanhanget förutsatt att ersättning till rättighetshavarna utgår. Detta skulle kunna ske genom en avtalslicens, vilket tidigare föreslagits av KLYS och COPYSWEDE. En sådan skulle möjliggöra en breddning av den upplåtelse som i praktiken är möjlig att lämna, främst avseende det numera rikligt förekommande utländska materialet i de svenska TV-programmen.
Det föreslås istället att totalinskränkningen upphör att gälla. Detta innebär en återgång till de rättsliga förutsättningar som gällde då vårdinstitutionerna ursprungligen etablerade avtalsrelationer med det samordnade rättighetshavarkollektivet avseende den aktuella typen av utnyttjande.
Området är för närvarande fortfarande föremål för avtalsreglering avseende de framföranden som sker med de exemplar som framställs med stöd av nuvarande 15 §. KLYS och COPYSWEDE ser inga hinder mot att de institutioner som fortfarande har behov av time shift-nyttjande avseende den aktuella programrepertoaren även fortsättningsvis ges möjlighet att teckna nödvändiga avtal med ett samordnat rättighetshavarkollektiv. Detta kan lämpligen ske genom att befintliga avtal kompletteras i enlighet med vad som föranleds av de lagstiftningsmässiga förändringarna. Vid behov kan det ske i samråd med företrädare för de huvudmännen inom vårdsektorn. Det förefaller såsom behov av avtal är stadigt minskande.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker promemorians förslag beträffande upphävande av 15 §.
7.9 Bibliotek och arkiv
KLYS och COPYSWEDE vidhåller i första hand sitt yrkande i skrivelsen den 28 september 2001 att 16 § bör bibehållas intakt och inte utvidgas. Den föreslagna inskränkningen i 16 § är för vidsträckt och måste anses komma i konflikt med det s k trestegstestet.
Enligt promemorians förslag till 16 § 2 st URL skall analogt framställda kopior av dels artiklar eller korta avsnitt, dels material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut, ’fritt’ få spridas till lånesökande. Förlagan till det analoga exemplaret kan vara analog eller digital.
Vad promemorieförfattarna främst har avsett med den nya bestämmelsen är en möjlighet för bibliotek att göra utskrifter från Internet för utlämnande till lånesökande. Inskränkningen kan dock enligt KLYS’ och COPYSWEDEs uppfattning komma att leda alldeles för långt. Förslagets utformning kan komma att tolkas som om det skulle vara möjligt för bibliotek och arkiv att med stöd av 16 § 2 st till lånesökande fritt sprida musikverk och audiovisuella verk i analog form. Det finns ingenting i promemorians text i anslutning till den föreslagna 16 § om bestämmelsens kommande tillämpning på verk och prestationer som förekommer i form av ljud eller rörliga bilder. Om avsikten hade varit att ljudkassetter och filmverk på analoga videokassetter skulle kunna spridas med stöd av den nya 16 § borde något ha sagts om detta i promemorietexten. Vi drar därför slutsatsen att det inte varit promemorie-författarnas avsikt att så skulle ske. Om denna förmodan är riktig, måste bestämmel-sens ordalydelse ändras - om inte annat så av pedagogiska skäl.
Om 16 § skall läsas så att, som grundförutsättning för att exemplarframställning enligt punkt 2 skall få ske, det skall föreligga en rätt att sprida verk och prestationer genom utlåning p g a konsumtionsregeln i 19 § kan man konstatera att exemplarframställningsrätt bara skall gälla sådana verksexemplar som med upphovsmannens samtycke har överlåtits. Därmed skulle alltså en stor del av det material hos t ex Arkivet för Ljud och Bild som lämnats p g a pliktleverans inte kunna utnyttjas för exemplarframställning och utlåning med stöd av 16 §. Inköpt material som inte är filmverk utan bara ljudinspelningar av musik eller litteratur, skulle däremot falla under bestämmelsen.
Det är vid läsningen av förslaget till 2 st 16 § som man emellertid blir tveksam till om man inte trots allt både kan framställa exemplar och sprida dessa vidare till lånesökande av t ex filmverk. Av ordalydelsen i stycket kan man lätt få intrycket att 16 § utgör ytterligare en inskränkning i spridningsrätten till filmverk utöver den som stadgas i 19 §. Både 19 § och 16 § är ju inskränkningar och det framgår inte någonstans att någon av bestämmelserna skulle vara överordnad den andra. Detta betyder att det kan komma att bli praktiska problem med tillämpningen om det inte sker ett förtydligande.
Arkivens och bibliotekens rätt att framställa exemplar av verk är inte begränsad till verk som har blivit offentliggjorda eller utgivna. När det gäller kopiering för bevarande-, kompletterings- eller forskningsändamål är detta knappast kontroversiellt. När det däremot gäller exemplarframställning och utlämning till lånesökande blir läget ett annat. I och för sig överensstämmer utlämnandevillkoren med kriterierna för spridningsrättens konsumtion enligt 19 § men frågan är om man inte ändå bör överväga att lägga in ett krav på att verket skall vara offentliggjort för att exemplarframställning enligt 16 § 1 st 2 skall få ske.
Man bör enligt vår mening ha särskilda regler för spridning av kopior av artiklar och korta avsnitt å ena sidan och särskilda regler för spridning av s k ’säkerhetsmaterial’ å den andra, eftersom skälen för bibliotekens kopiering och spridning i dessa båda fall är mycket artskilda. Beträffande material som av säkerhetsskäl inte bör spridas i original får inskränkningar i upphovsmannens rättigheter tålas i den utsträckning som påvisbara säkerhetsrisker vid leverans av original föreligger samtidigt som tillräckliga skäl för spridning i kopierad form föreligger. Rätten till ersättning berörs inte av en på sådan grund gjord inskränkning och spridning.
Vidare får enligt förslaget ett bibliotek skicka kopia på enskilda artiklar m m med e-post till ett annat bibliotek för utlämnande i analog form till lånesökanden. Den begränsning som skall föreligga är att artiklarna inte får sändas eller hållas tillgängliga för så många bibliotek att det blir fråga om en överföring till allmänheten. Eftersom rätt att framställa och sprida exemplar enligt 16 § i princip tillkommer alla bibliotek inom det allmänna biblioteksväsendet, d v s över 1 500 biblioteksenheter i kommuner, landsting och inom högskoleväsendet, kommer, om inte begränsningsregler införs, tillgängliggörande för allmänheten att anses ha skett redan i biblioteksledet. Någon begränsning i bibliotekens efterföljande möjlighet att under total-inskränkning i upphovsmannens spridningsrätt sprida kopior av artiklar till lånesökande föreligger inte enligt förslaget.
KLYS och COPYSWEDE anser att förslaget inkräktar oskäligt på upphovsmannens legitima intressen att råda över spridningen av sitt verk. Nyttjandet i form av särskilt framställda och spridda analoga exemplar av analoga eller digitala förlagor av de åsyftade verkstyperna kommer gentemot lånesökanden inom det allmänna biblioteksväsendet i Sverige att ske under totalinskränkning av upphovsmannens spridningsrätt. De fall då säkerhetsaspekter gör sig gällande som motiv för att åsidosätta upphovsmannens spridningsrätt måste kunna motiveras och avgränsas genom särskild bestämmelse.
Ett biblioteksprivilegium som innebär att biblioteket aktivt medverkar till framställning och spridning av exemplar av artiklar och korta avsnitt – i promemorian exemplifieras med ’utdrag ur facklitteratur eller kopior av olika tidskriftsartiklar’, vilket innebär utrymme för en mycket ingripande kopiering och spridning – får till resultat att en sådan service står till förfogande för landets årligen cirka 70 miljoner besökare i det allmänna biblioteksväsendet.
Det är att märka att facklitteratur i fotokopieringssammanhang, t ex i föreliggande avtal träffade genom föreningen BonusPresskopia om fotokopiering i undervisningsverksamhet på högskoleområdet, har av avtalsparterna bedömts som särskilt kopieringskänsligt av det skälet att kopiering av ett visst avsnitt ur ett facklitterärt verk kan medföra att den ordinarie marknaden för tidskriften eller boken ur vilken utdraget gjorts, dör. Det är således inte tänkt att någon ersättning skall utgå till upphovsmannen för den genom bibliotekets försorg verkställda exemplarframställning och spridning i analog form som sker av de facklitterära verk, tidskriftsartiklar etc som upphovsmannen skrivit.
Som bekant utgör fackförfattarskap i bok-, tidnings- och tidskriftsform en professionell yrkesverksamhet för ett stort antal författare, kulturskribenter och andra frilansande skribenter. Enligt KLYS’ och COPYSWEDEs mening måste under alla omständigheter någon form av ersättning till upphovsmännen utgå som på något sätt kan ge legitimitet åt den tilltänkta verksamheten. Den service med exemplarframställning och spridning genom bibliotekens försorg som föreslås är inte rimlig att rymma inom någon form av ersättningsfri privatkopieringssfär. I föreliggande fall tillhandahålls såväl kopieringsförlagan som kopieringsutrustningen av biblioteket och såväl exemplarframställningen som exemplar-spridningen sker som en del i bibliotekets reguljära verksamhet, d v s att göra verk tillgängliga för allmänheten.
I den mån verksamhetens icke-kommersiella karaktär skulle anses kunna kvalificera biblioteken för att ombesörja framställning och spridning av verksexemplar med förbiseende av upphovsmannens spridningsrätt så sker det ändå systematiskt och i yrkesverksamhet. Därmed inkräktar den oskäligt på upphovsmannens legitima intressen, d v s i det här fallet hans legitima intresse av att ha ett inflytande över formerna för och villkoren i övrigt för spridningen av exemplar av hans verk De föreslagna ändringarna är inte direkt föranledda av direktivet, d v s de är inte upptagna som ’optional’ enligt direktivet. De behöver inte genom-föras för att Sverige skall anses uppfylla direktivets krav. I ljuset av detta bör hävdandet av upphovsmannens rättigheter i situationer där yrkesmässigt och systematiskt utnyttjande av hans verk kan ske, äga företräde framför en omständighet som inte alls har bäring på upphovsmannens möjlighet att leva på användningen av hans verk, d v s den priviligierade verksamhetens icke-kommersiella karaktär.
KLYS och COPYSWEDE avstyrker promemorians förslag som innebär att spridning av exemplar i analog form får ske med stöd av 16 § 2 st utan ersättning till rättighets-havarna.
I promemorian läggs förslag till ny avtalslicensbestämmelse i 42 d § URL till förmån för biblioteks och arkivs överföring av verk till allmänheten samt spridning av exemplar i digital form. Mot bakgrund av vad vi nyss sagt om spridning av analoga exemplar vill här hänvisa till vårt förslag om hur denna avtalslicensbestämmelse bör utformas. Se vidare under avsnitt 8.4.
7.10 Framställning av exemplar m m åt personer med funktionshinder
I avsnitt 7.10 föreslås en utvidgning av inskränkningen i 17 § URL till förmån för personer med funktionshinder. Förslaget innebär ingripande inskränkningar i upphovsmannens och den utövande konstnärens rättigheter. De föreslagna utvidgningarna i bestämmelsen gäller såväl sättet för framställningen som de verkskategorier som kan komma att träffas av inskränkningen. Samtidigt utvidgas också den krets av personer som kan få del av exemplar med stöd av inskränkningen.
KLYS och COPYSWEDE anser att personer med funktionshinder skall ha samma möjligheter som andra att ta del av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. Detta är av stort samhälls- och kulturpolitiskt intresse. De bestämmelser som införs i URL för att säkerställa detta måste i första hand handla om tillgänglighet och röra verk och prestationer som funktionshindrade annars inte kan ta del av. Även utifrån upphovsmannens och den utövande konstnärens perspektiv är det rimligt att en viss anpassning görs av 17 § till funktions-hindrades reella behov. En avvägning måste dock ske gentemot upphovsmannens och den utövande konstnärens legitima intressen. Härmed kan inte endast avses intresset av ekonomisk kompensation, utan även upphovsmannens och den utövande konstnärens intresse av att kontrollera det sätt på vilket ett verk används, d v s den närmare tillämpningen av en inskränkningsbestämmelse. Enligt KLYS och COPYSWEDE måste därför den rätt till ersättning som tillerkänns upphovsmannen och den utövande konstnären i bestämmelsen ges en fastare struktur för att vara godtagbar.
I 17 § 4 st föreslås att en tvångslicens införs. Upphovsmannen och den utövande konstnären får en ersättningsrätt dels när ett exemplar överlåts till en person med funktionshinder, dels när ett exemplar överförs och mottagaren får behålla det överförda exemplaret. KLYS och COPYSWEDE anser att ett restriktivt synsätt bör tillämpas i fråga om tvångslicensordningar. Tvångslicensen innebär att enskildas nyttjanden sker utifrån en ensidig tolkning av en lagtext, d v s utan ett föregående övervägande mellan berörda parter.
Den föreslagna bestämmelsen innehåller ett antal nya begrepp där stora gränsdragnings-problem kan förutses. Regleringen skall dessutom inte längre innehålla några begränsningar av den teknik som kan utnyttjas för framställningen, vilket ställer högre krav än tidigare på att framställning och distribution hanteras av en tydligt avgränsad ansvarig användargrupp. Det är också vi denna typ av användning viktigt för upphovsmannen och den utövande konstnären att få kännedom om arten och omfattningen av nyttjandet enligt 17 §. Vidare föreligger det ett oavvisligt behov av att genom tekniska skyddsåtgärder förhindra upphovsrättsintrång genom kopiering till icke-funktionshindrade. Upphovsmannen och den utövande konstnären bör ges möjlighet till inflytande och kontroll över detta. I beaktande av den teknikutveckling som hela tiden pågår är det enligt KLYS och COPYSWEDE inte tillräckligt att många av de förfoganden som föreslås få ske enligt 17 § endast får utföras av bibliotek och organisationer som erhållit tillstånd från regeringen. Under förutsättning att upphovsmannen och den utövande konstnärens inflytande över framställning och distribution säkerställs kan kretsen vidgas.
På grund av svårigheten att överblicka de nyttjanden som kan komma att ske med stöd av den föreslagna lydelsen skulle KLYS och COPYSWEDE istället för en tvångslicens i första hand vilja förorda en licenskonstruktion där upphovsmannen och den utövande konstnären tillförsäkras en möjlighet att avtalsvägen precisera de i lagtexten allmänt formulerade avgränsningarna. På så sätt skulle ett tydligt partsansvar etableras och partsöverenskommelser skulle konkretisera området för exemplarframställning, spridning och överföring.
KLYS och COPYSWEDE föreslår därför en avtalslicensbestämmelse i URL för att tillgodose funktionshindrades behov av att få samma möjligheter som andra att ta del av upphovsrättsligt skyddade verk. Om parterna skulle misslyckas med att träffa avtal bör det redan existerande medlingsinstitut, som infördes genom lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister, tillämpas. En sådan lösning ger parterna tillgång till en både snabbare och smidigare process än att som i tvångslicensfallet söka avgöranden via domstolsväsendet.
För det fall lagstiftaren skulle anse att ett behov av garantier för nyttjarsidan skulle kvarstå för att en licensbestämmelse skulle få avsedd verkan kan KLYS och COPYSWEDE acceptera att det sker genom att upphovsmannen eller den utövande konstnären inte kan meddela förbud mot nyttjande i enlighet med bestämmelsen.
Om KLYS och COPYSWEDE inte skulle få gehör för en licenskonstruktion i enlighet med den ovan föreslagna yrkar vi att en lösning där den föreslagna tvångslicensen modifieras för att i möjligaste mån uppfylla upphovsmannens och den utövande konstnärens legitima krav på inflytande och kontroll över det aktuella nyttjandet. Föreskrifter om kollektiv förvaltning av rättigheter som skall användas med stöd av den föreslagna tvångslicensen kan vara en väg att uppfylla upphovsmannens och den utövande konstnärens legitima krav på inflytande och kontroll över det aktuella nyttjandet.
Under alla omständigheter kräver KLYS och COPYSWEDE att stadgandet kompletteras med en uttrycklig skyldighet för framställare och distributörer att i förväg avisera upphovsmannen och den utövande konstnären om förestående nyttjanden. KLYS och COPYSWEDE yrkade i skrivelsen den 28 september 2003 att alla tvångslicensbestämmelser i URL skall kombineras med en rapporteringsskyldighet. De bibliotek och organisationer som använder sig av tvångslicensbestämmelsen skall ha ansvar för att underrätta upphovsmannen och den utövande konstnären om utnyttjandet.
Som ovan sagts utvidgas 17 § på flera punkter. Enligt förslaget kommer bestämmelsen att tillåta framställning av exemplar av ’offentliggjorda’ verk, d v s verk som lovligen gjorts tillgängliga för allmänheten. Härigenom kommer ytterligare verk att omfattas jämfört med tidigare, bl a verk som endast tillgängliggjorts via Internet. Dessutom öppnar den föreslagna lydelsen för att verksexemplar skulle kunna ”utlånas" (eller i vart fall spridas på ett sådant sätt att den enskilde inte får behålla exemplaret) genom överföring, d v s distribution via nätverk. Inskränkningen bör avgränsas noggrannare genom att den krets som skall omfattas av ett ’funktionshinder’ definieras tydligare. Detta för att undvika att bestämmelsen missbrukas.
Om bestämmelsen utvidgas till att ge bibliotek och organisationer möjlighet att framställa även audiovisuella verk bör en ersättning till rättighetshavarna för detta införas. Som jämförelse kan nämnas den ersättning som redan nu utgår på författarområdet ur allmänna medel för framställning av talböcker efter anslagsframställan från Författarförbundet.
7.11 Spridning av exemplar
KLYS och COPYSWEDE instämmer i att det är nödvändigt att övergå från global konsumtion till regional konsumtion för samtliga verk till följd av direktivet.
7.12 Visning av exemplar m m
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker promemorians förslag att konsumtion endast skall träffa den direkta visningen, d v s det som enligt promemorians förslag skall utgöra offentlig visning.
KLYS och COPYSWEDE förordar att 20 a § URL vidgas till att också innefatta mångfaldiganden och tillgängliggöranden i samband med återgivande av ett fotografi.
7.13 Fria offentliga framföranden 21 § URL
I skrivelsen den 28 september 2001 yrkade KLYS och COPYSWEDE att inskränkningen i 21 § beträffande offentliga framföranden skall avskaffas såvitt avser annat än undervisning. Vi har ansett det vara orimligt att lagstiftaren utan att ange närmare specifika ändamål skänker upphovsmännens och de utövande konstnärernas prestationer till vissa grupper av nyttjare.
Vi har också ifrågasatt om inskränkningen uppfyller det s k trestegstestet enligt Bern-konventionen, TRIPs etc. I skrivelsen framhölls vidare att även icke-kommersiella syften kan få betydande kommersiella skadeverkningar. Enligt promemorian har dessa frågor inte samband med direktivet, utan skall övervägas i ett senare sammanhang. KLYS och COPYSWEDE är mycket angelägna om att frågan om avskaffande av vaktparads-bestämmelsen samt gudstjänstbestämmelsen i 21 § behandlas i det kommande reformarbete som departementet aviserar i promemorian. I övrigt hänvisas i denna fråga till STIMs yttrande samt till KLYS och COPYSWEDEs skrivelse den 28 september 2001.
Genom promemorians förslag till begränsning av omfattningen av det offentliga framförandet klargörs att distansöverföringar – överföring till allmänheten - inte skall kunna omfattas av inskränkningen i 21 § URL. Ensamrättigheterna i 2 § 3 st har konstruerats på ett sådant sätt att 21 § hamnar utanför direktivets tillämpningsområde. Direktivet omfattar ju bara distansöverföringar. Därmed anser man sig kunna behålla och införa inskränkningar i det insnävade offentliga framförandet. Mot denna bakgrund har promemorieförfattarna ansett sig fria att föreslå inskränkningar i 21 § vars följder är svåra att överblicka. Omfattningen av 21 § har i förslaget blivit så vid att den enligt KLYS och COPYSWEDE är oacceptabel.
De huvudskäl som i promemorian anges för den nya utformningen av 21 § URL är behovet av att förmedla samhällsinformation till allmänheten. Centralt tycks härvid ha varit framförallt bibliotekens möjligheter att på plats i lokalen kunna tillhandahålla datorer så att människor som inte har tillgång till Internet skall kunna få detta genom samhällets försorg. Det konstateras mycket riktigt i texten att det då kan bli så att ett och annat filmverk och sceniskt verk kan förekomma på Internet, liksom material som inte varit utgivet. Man föreslår därför, utan att närmare undersöka vilka följder det skulle kunna få, att ändra kravet från utgivet verk till offentliggjort verk samt att införa en rätt för praktiskt taget hela den offentliga sektorn till offentligt framförande av alla offentliggjorda verk vare sig de förekommer på Internet eller inte. Inskränkningen kommer således att träffa mycket mer än vad som anges som motiv för den.
Det framgår också av texten att promemorieförfattarna själva befarar att man gått för långt genom den föreslagna inskränkningen. Det sägs t ex att utgångspunkten är att de aktörer, d v s hela den offentliga sektorn (riksdagen samt statliga och kommunala myndigheter), som nu får möjlighet att framföra verk offentligt enligt 21 § inte kommer att kunna utnyttja den till att i andra sammanhang offentligt framföra sceniska verk och filmverk. Därefter kommer en brasklapp där det sägs att om det skulle bli så att myndigheter och andra framför sceniska verk och filmverk offentligt i andra sammanhang så får man överväga att ändra inskränk-ningen och formulera den på ett snävare sätt. Vi kräver att detta görs redan nu. Det finns absolut ingen anledning att tro att inte också verksamheten i den offentliga sektorn skulle vilja utnyttja URLs inskränkningar så långt det är möjligt. Det har ju förekommit i rättspraxis att sådana offentliga myndigheter gått ända upp till Högsta domstolen för att utan ersättning få tillgodogöra sig upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer genom utnyttjande av begränsningar i upphovsrätten.
En annan uppenbar risk är att krav från andra verksamheter på likabehandling med den offentliga sektorn kan komma att riktas mot lagstiftaren. Mycken verksamhet som drivs av den offentliga sektorn och som faller in under begreppet ’myndigheter’ drivs också i privat regi. Det vore inte ägnat att förvåna om dessa verksamheter också skulle kräva att få en likabehandling med myndigheter i detta avseende.
I den mån det över huvudtaget behövs någon bestämmelse i URL för att tillgodose ett informationssyfte genom uppställning av datorer med Internet på bibliotek måste en sådan bestämmelse utformas på ett annat sätt än den föreslagna 21 §. Det är heller inte lätt att formulera de närmare gränserna för ett utnyttjande enligt en sådan bestämmelse. Det är emellertid inte acceptabelt att man kapitulerar inför dessa svårigheter och låter kapitulationen gå ut över rättighetshavarna. Det nuvarande förslaget till 21 § måste arbetas om så att en ny bestämmelse endast avser sådant material som finns allmänt tillgängligt på Internet utan särskild avgift. Upphovsmän och utövande konstnärer måste tillförsäkras en adekvat ersättning för det utnyttjande som kan bli följden av en sådan bestämmelse. En inskränkning som gör det möjligt att tillhandahålla Internet i informationssyfte bör, om den alls skall införas, begränsa sig till att avse bibliotek, exempelvis av det slag som anges i 16 §.
Användning av datorer i undervisning
I avsnittet konstateras att IT-användningen inom skolan inte hindras av upphovsrätten så länge det är fråga om framföranden inför slutna kretsar i skolan. Vi instämmer i detta så länge det gäller en liten sluten krets. Så snart kretsen når en storleksordning av 40 till 50 personer torde det bli fråga om ett framförande i förvärvsverksamhet enligt kompletteringsregeln och därmed offentligt. För att det skall vara möjligt, krävs det alltså, liksom tidigare, en inskränkning i rätten till offentligt framförande. Vi har inget att invända mot en sådan inskränkning som den som föreslås i 21 §. Vår tidigare kritik mot förslaget till 21 § rör annat än undervisningssituationer.
När det gäller överföring av upphovsrättsligt skyddat material måste man emellertid i undervisningssituationen skilja mellan vad som sker i undervisningsverksamheten och vad som sker när material överförs till undervisningsverksamheten. I promemorian förs det ett resonemang om vad som vid överföring skall betraktas som ’allmänheten’. Vi instämmer i att man för svensk del skall hämta vägledning ur den tidigare praxis som gäller för offentliga framföranden. Detta är naturligtvis en självklarhet, om man skall fullfölja vad som inlednings-vis sagts i betänkandet om att man inte eftersträvar någon ändring i rättsläget när det gäller tillgängliggörande för allmänheten. När det gäller överföring till allmänheten och undervisningsverksamhet torde möjligheten att göra sådana överföringar utan tillstånd av upphovsrättsinnehavarna vara begränsade. Vi tror därför att det kan behövas en komplettering av den avtalslicens som föreslås för exemplarframställning i undervisningsverksamhet. Se vidare under avsnitt 8.3 om en ny 42 c §.
7.14 Citat
KLYS och COPYSWEDE delar utredningens slutsats att någon ändring inte är påkallad i den svenska citaträtten till följd av direktivet. Se dock ovan avsnitt 7.2 om namn- och käll-angivelse.
7.15 Återgivning av konstverk i kritiska och vetenskapliga framställningar m m
Den föreslagna begränsningen av 23 § 1 p URL välkomnas av KLYS och COPYSWEDE. Vi anser dock inte att det finns grund för att hantera den vetenskapliga framställningen på ett sätt och den kritiska på ett annat. Ett bibehållande av inskränkningen avseende analoga kritiska framställningar får långtgående ekonomiska konsekvenser för bildkonstnärerna och är inte av mindre betydelse. Förlag, tidningar, tidskrifter och TV‑företag gynnas ekonomiskt på bildkonstnärens bekostnad, på ett sätt som går utöver vad som rimligen kan ha avsetts. Mot den bakgrunden anser vi att artikel 5:3 o) i direktivet inte är tillämplig.
I sammanhanget är det av stor betydelse att bildkonstnärerna i större utsträckning än tidigare organiserat sig. Det gäller såväl nationellt som internationellt. Denna utveckling ökar givetvis möjligheterna för användare att på ett enkelt sätt erhålla tillstånd till önskat nyttjande och talar för en begränsning av inskränkningen och att en ersättningsrätt bör övervägas. Bildkonst-närernas organisation BUS har avtal med flertalet av de större dagstidningarna (Dagens Nyheter, Svenska Dagbladet, Expressen, Göteborgs-Posten, GT, Sydsvenska Dagbladet och Kvällsposten). Därutöver har BUS avtal med de ca 350 tidskrifter som är medlemmar i branschorganisationen Sveriges Tidskrifter. Avtalen är av en sådan modell att den enskilde upphovsmannen inte har möjlighet att hindra nyttjande i ett kritiska sammanhang och debatt- och informationsintresset kan därför tillgodoses på ett enkelt och effektivt sätt samtidigt som upphovsmannen får ersättning.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker den föreslagna begränsningen av 23 § p 1 URL, men anser att även återgivning av konstverk i anslutning till kritisk framställning med ett förvärvssyfte skall omfattas av upphovsmannens ensamrätt. BUS, Bildkonst Upphovsrätt i Sverige, kommer att göra en särskild framställning i denna fråga.
I SOU 1956:25 s 206 anges att en tidning eller tidskrift som omfattas av inskränkningen är en periodisk publikation och dess bilagor. Periodisk publikation är en skrift som mångfaldigas för distribution till allmänheten (se Nationalencyklopedin, band 15). Detta bekräftas av Henry Olsson, ’Upphovsrättslagen En kommentar’ s 152. Att inte heller den tryckfrihetsrättsliga definitionen av ’tidning’ omfattar databaser på Internet har nyligen bekräftats av Högsta domstolen (NJA 2003 s 31). I denna del överensstämmer promemorian inte med gällande rätt. Att Internetdatabaser som drivs av företag som ger ut periodiska skrifter skulle ha någon slags särställning gentemot samma medieform som tillhandahålls av t ex bokförlag eller ett företag som enbart publicerar sig på Internet faller på sin egen orimlighet.
Om gällande rätt skall kvarstå oförändrad anser vi att det är angeläget att en ändring av bedömningen görs. Om viljan är att utvidga dagens inskränkning till att omfatta nyttjanden på Internet måste det beaktas att nyttjandet av bildkonst på Internet är av en annan karaktär än nyttjandet i den tryckta publikationen. När det gäller det typiska nyttjandet på Internet så bör det noteras att ett sådant äger rum under en sammanhängande tidsperiod, från det att tillhandahållandet påbörjas t o m det datum materialet raderas eller spärras för åtkomst, vilket innebär att det knappast kan anses vara en ’redogörelse för en dagshändelse’ då materialet alltjämt publiceras någon dag efter första publiceringsdagen.
I promemorian anges att det är en ambition att stärka bildupphovsmannens skydd vilket välkomnas. Skrivningen på s 245, att det skall finnas ett visst samband mellan dagshändelsen och det återgivna konstverket, medför dock att rättigheterna försvagas. Vi anser att den skrivningen sänker sambandskravet mellan dagshändelsen och konstverket i förhållande till vad som anges i SOU 1956:25 s 208. Där står att det skall vara en anknytning till det särskilda konstverk eller den konstnär som dagshändelsen handlar om. KLYS och COPYSWEDEs inställning är således att Pablo Picassos konstverk ’Guernica’ inte kan återges i anslutning till en artikel om krig i allmänhet. Däremot kan konstverket nyttjas i anslutning till en artikel om att det har blivit stulet eller att det ställs ut. För att förhindra att rättigheterna försvagas måste skrivningen i promemorian kommenteras och sambandskravet måste förtydligas i den kommande propositionen.
Redan i ett förslag från januari 1986 föreslog KLYS att inskränkningen i 23 § p 2 skulle utgå. KLYS och bildorganisationerna har flera gånger därefter återkommit till kravet. Idag kan man avtalsvägen säkerställa informationsfriheten så som avsågs då inskränkningen infördes. Avtal har i stor utsträckning etablerats mellan BUS och tidningar och tidskrifter. Utformningen av inskränkningen ställer i flera avseenden bildkonstnärerna i en sämre ställning än övriga upphovsmän, vilket inte är rimligt.
COPYSWEDE och KLYS yrkar att omfattningen av inskränkningen i nuvarande 23 § p 2 URL (23 § p 3 enligt förslaget) i propositionstexten korresponderar med nu gällande rätt. Det måste klargöras hur inskränkningen förhåller sig till nyhetsrapportering på Internet – oavsett om den aktör som bedriver nyhetsrapporteringen också ger ut periodisk skrift eller ej - samt innebörden av kravet på samband mellan konstverket och dagshändelsen.
KLYS och COPYSWEDE utgår från att behovet av att bibehålla inskränkningen kommer att analyseras mer grundligt och utifrån andra perspektiv än de som direktivet föreskriver i samband med arbetet med att reformera URL fortgår.
7.16 Återgivning av konstverk och byggnader
24 § p 1 utgör en totalinskränkning av upphovsmannens rätt och är inte acceptabel. Det är därför med stor besvikelse som KLYS och COPYSWEDE kan konstatera att inskränkningen kvarstår i oförändrad omfattning. Vi noterar att behovet av en översyn av inskränkningen har uppmärksammats genom att det anges att frågan skall övervägas när direktivet är genomfört.
Någon form för hur frågan skall övervägas anges dock inte. Vi välkomnar dock förtydligandet i promemorian som klargör att digitala nyttjanden inte omfattas av inskränkningen eftersom begreppet ’avbilda’ endast avser reproduktion i planet (se s 253).
Inskränkningen får ytterst kännbara ekonomiska konsekvenser för upphovsmannen. Förlag, och då framförallt vykortsförlag, tidningar, tidskrifter och TV‑företag gynnas ekonomiskt på konstnärens bekostnad. En tydlig tendens är att nyttjande av ersättningsberättigade konstverk ersätts med konstverk som kan användas gratis. Frekvent nyttjande förekommer också i samband med att konstverken i fråga blir symboler för en stad eller en viss miljö.
COPYSWEDE och KLYS anser därför att inskränkningen skall utmönstras. Vi kan även konstatera att inskränkningen i sin nuvarande utformning inte är förenlig med trestegsregeln i direktivet, eftersom den oskäligt inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen.
Vi anser att inskränkningen skulle vara förenlig med trestegsregeln om den begränsades till sin omfattning. Bland annat skall hänsyn tas till om konstverket utgör bildens huvudmotiv och om nyttjandet är kommersiellt. Det skulle medföra att det svenska skyddet åtminstone är lika starkt som i övriga nordiska länder. Vi hänvisar här till ett tidigare givet förslag i promemorian Ds 1996:61.
COPYSWEDE och KLYS yrkar att förslaget i Ds 1996:61 införs.
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker den föreslagna begränsningen av inskränkningen i 24 § 2 p. Vi välkomnar också de förtydliganden som görs avseende begreppet ’avbilda’ vilket medför att digitala nyttjanden inte omfattas av inskränkningen.
7.17 Information om dagshändelser genom ljudradio och television, offentliga debatter m m
7.18 Allmänna handlingar m m
KLYS och COPYSWEDE delar promemorians uppfattning att några ändringar inte är påkallade beträffande 25, 26 §§.
7.19 Efemära upptagningar
KLYS och COPYSWEDE delar promemorians slutsats att ingen ändring är påkallad i svensk rätt beträffande inskränkningen till förmån för efemära upptagningar i 26 e §.
Beträffande de avtalslicensfrågor på radio- och TV-området som departementet avser att behandla i ett senare skede vill KLYS och COPYSWEDE här uttrycka att vi ställer oss principiellt positiva till införandet av en avtalslicens beträffande vissa preciserade utnyttjanden av radio- och TV-företagens programarkiv när så krävs för att rättighets-klareringen skall bli praktiskt hanterbar och fullständig. Se vidare skrivelsen av den 28 september 2001.
8.1 Avtalslicenser
I promemorian föreslås att alla avtalslicensbestämmelser samlas i ett eget kapitel 3 a och lyfts bort från 2 kapitlet om inskränkningar. Promemorians förslag ökar överskådligheten av avtalslicensbestämmelserna och gör URL mer logisk och pedagogisk. KLYS och COPYSWEDE tillstyrker åtgärden, särskilt eftersom det tydliggörs att avtalslicens-bestämmelserna inte utgör inskränkningar i URLs mening. Avtalslicensen är en form för utövande av ensamrätten och inte någon inskränkning. Det är mycket tillfredsställande att detta slås fast i promemorian.
KLYS och COPYSWEDE delar utredningens bedömning att direktivet ger utrymme såväl för för bibehållande av existerande avtalslicensbestämmelser som för införande av nya. Vi välkomnar regeringens initiativ till att införa och utvidga en rad avtalslicensbestämmelser på viktiga områden. Det är glädjande att man i promemorian tagit fasta på faktumet att avtalslicensmodellen är ett lämpligt sätt att licensiera nyttjanden av skyddade verk och prestationer även i digitala medier.
Upphovsmännens och de utövande konstnärernas organisationer är väl organiserade, samordnade och avtalsberedda för att med precision fördela de ersättningar som framförhandlas och inkasseras på grundval av de föreslagna avtalslicensbestämmelserna.
Flera av de nyttjare som rättighetshavarna genom åren träffat avtal med är också positiva till avtalslicenser. Det finns många exempel på detta och inte minst radio- och TV-företagen har genom åren haft glädjen av att på ett säkert sätt förvärva ett komplett batteri av rättigheter genom avtal med representativa organisationer. Det är därför inte ägnat att förvåna att radio- och TV-företagen nu vill gå vidare med avtalslicens för utnyttjande av sina arkiv. Detta har vi kommenterat på annan plats i detta yttrande.
Vi har däremot konstaterat att flera tilltänkta nya avtalslicensområden stött på kritik från dem som framdeles skall kunna dra fördel av dem. Det kan vid första påseende verka förvånande men har givetvis sin grund i att dessa nyttjare förväntat sig ett ingrepp i upphovsmännens och de utövande konstnärernas rättigheter varigenom lagstiftaren skulle ställa rättigheterna till förfogande för ett nyttjande utan avtal och utan kostnader. När man värderar sådana negativa uttalanden om framtida avtalslicenser bör man givetvis ta detta i beaktande. Det är vår övertygelse att de avtalslicenser som föreslås i promemorian är väl avvägda och kommer att fylla sitt syfte så snart lagändringarna trätt i kraft.
8.2 Fotokopiering inom myndigheter, företag och organisationer
KLYS och COPYSWEDE har i skrivelsen den 28 september 2001 förordat att en avtals-licensordning för kopiering inom institutioner, företag och myndigheter för interninformation införs för att fånga upp en del av den kopiering som inte längre kommer att falla inom ramen för enskilt (privat) brukbestämmelsen i 12 §. Vi tillstyrker därför promemorians förslag till en ny avtalslicensbestämmelse i 42 b §. Det är väl dokumenterat att den kopiering som faktiskt utförs på området för intern information i relativt stor utsträckning utgörs av material som inte är företrätt genom de direkt avtalsslutande organisationerna. Avtalslicensverkan av träffat avtal tillgodoser ett behov på marknaden och innebär att en olaglig kopiering kan upphöra och istället ske i ordnade och beprövade former.
Vi anser dock till skillnad från departementet att den aktuella avtalslicensbestämmelsen skall omfatta även digital kopiering, d v s såväl digitala förlagor för kopiering som digitala resultat av kopiering för intern information. De kopieringsbeteenden och behov som för nuvarande föreligger på det digitala området innebär att det sker omfattande intrång i upphovsmäns rättigheter. Det finns därför inte anledning enligt KLYS och COPYSWEDE att begränsa bestämmelsen till exemplarframställning genom reprografiskt förfarande.
Efter förebild av avtalslicensen om fotokopiering i undervisningsverksamhet bör någon avgränsning till vissa verkstyper heller inte ske för en avtalslicens för intern information.
KLYS och COPYSWEDE är också positiva till att den nya avtalslicensbestämmelsen kombineras med vissa skyddsregler för upphovsmännen. Den enskilde upphovsmannen skall ha rätt att meddela förbud mot utnyttjandet, d v s rätt till individuellt veto. Utomstående rättighetshavare skall likställas med dem som organisationerna företräder. Vidare skall upphovsmännen ha rätt att kräva individuell ersättning för utnyttjandet av deras verk.
Det blir de avtalsslutande parterna på området för intern information som på avtalslicensens grund slutligen bestämmer upplåtelsens art och omfattning. Liksom anvisas i promemorian kan vid behov lagen om medling i vissa upphovsrättstvister vara ett instrument för att uppnå rimligt avvägda avtal.
8.3 Utvidgning av avtalslicensen inom undervisningsområdet
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker promemorians förslag att avtalslicensen inom undervisningsområdet utvidgas till att omfatta offentliggjorda verk, d v s den skall inte längre begränsas till reprografi. Vi yrkade i skrivelsen den 20 december 2001 att avtalslicens-ordningen i 13 URL avseende undervisningsverksamhet skall gälla alla typer av digital kopiering. I promemorian beskrivs det behov som numera föreligger inom undervisnings-området att kopiera material från olika analoga och digitala förlagor till analoga eller digitala kopieringsresultat. Eftersom digital kopiering redan förekommer i stor omfattning inom undervisningsverksamhet och eftersom den i väsentliga delar är oreglerad, utgör den ett systematiskt intrång i upphovsmäns och utövande konstnärers rättigheter enligt URL. Teknikutvecklingen medför således att avtalslicensen också bör avse digital kopiering.
Avtalslicensen i 13 § URL har också utvidgats genom att begränsningen till verk som sänds ut i ljudradio eller television tagits bort. Det här gör att i princip alla offentliggjorda verk oavsett verksform och distributionsform nu får ingå i avtalslicensavtal angående exemplarfram-ställning för undervisningsändamål. Den föreslagna ändringen har gjort paragrafens tillämpningsområde mer vidsträckt och det kommer att vila ett stort ansvar på de avtals-slutande parterna att hantera en ny bestämmelse med viss varsamhet för att inte skada rättighetshavare till verk som etablerats på en marknad. Vi tillstyrker ändringen.
Begränsningen till exemplarframställning ligger emellertid kvar i bestämmelsen. Det gör att dess användbarhet efterhand kommer att minska.
Mot bakgrund av vad KLYS och COPYSWEDE anfört i avsnitt 7.13 om användning av datorer i undervisning anser vi att det behövs en komplettering av den föreslagna 42 c §. Vi grundar detta på de erfarenheter som COPYSWEDE gjort när det gällt distribution av TV- och radioprogram som bandats för undervisningsändamål med stöd av den nuvarande avtalslicensen i 13 § URL. Avtalslicensen omfattar endast exemplarframställning – och – får man förmoda – spridning till skolan av dessa exemplar. Eftersom klassrumsituationen inte innebär något offentligt framförande kan TV-programmet visas i klassen. Offentlig visning är enligt nuvarande 21 § inte tillåten ens i undervisningsverksamhet. Den nya informations-teknologin gör det omodernt att skjutsa videokassetter och DVD-skivor med lastbil runt hela landet. Det vore naturligtvis bekvämare för en AV-central, som med stöd av ett avtal med rättighetshavarna bandat ett TV-program, om den kunde få hålla detta i en databas och överföra det via nätverk till de skolor där lärare och elever efterfrågar materialet.
Vi föreslår därför att man kompletterar den föreslagna avtalslicensen i 42 c § så, att enligt avtalet framställda exemplar får användas för överföring till undervisnings-verksamhet som omfattas av avtalet. I praktiken kommer det naturligtvis att föra för långt att medge sådana överföringar beträffande allt tänkbart material. Detta kan regleras närmare i avtal mellan parterna. Som skydd för enskilda rättighetshavare, eller grupper av rättighets-havare, finns givetvis möjligheten att meddela förbud. Vi föreslår denna komplettering av avtalslicensen för att undvika framtida tvister mellan rättighetshavare och undervisnings-väsendet om vad som är att betrakta som överföring till allmänheten i samband med undervisningsverksamhet.
8.4 Biblioteks och arkivs möjligheter att överföra verk till allmänheten och att sprida exemplar i digital form
Enligt promemorians förslag till ny 42 d § ges möjlighet för bibliotek att sända kopierade artiklar eller korta avsnitt av det slag som ryms under 16 § 1 st 2 p med e-post eller skicka en diskett innehållande en artikel till lånesökande om avtalslicensavtal träffats. Förslaget ger i denna del i princip uttryck för en rimlig avvägning mellan upphovsmanna- och användar-intresset. Däremot utgör avgränsningen av avtalsområdet ett särskilt problem i det aktuella fallet eftersom den ena avtalsslutande parten, biblioteksparten, i förhållande till upphovs-mannaparten har som alternativ att kunna verkställa spridningen av verksexemplaren i analog form i vilket fall ersättnings- och förhandlingsrätt för upphovsmannasidan över huvud taget inte skall föreligga enligt förslaget. Någon beaktansvärd skillnad i administrativ omgång för biblioteket mellan att framställa en fotokopia av en artikel och stoppa ned den i ett kuvert och sända med post till lånesökanden och att framställa en CD-skiva som upptar samma artikel och stoppa ned den i ett kuvert och sända till lånesökanden, torde inte föreligga. Skillnaden består i att i det senare fallet skall, om avtalslicensavtal föreligger, avtalsenlig ersättning utgå. I det förra fallet skulle ingen rättighet föreligga och ingen ersättning utgå. Under sådana förhållanden försvåras avsevärt möjligheterna för parterna att komma fram till partsgemensam syn på ersättning och övriga avtalsvillkor.
Mot bakgrund av att KLYS och COPYSWEDE avstyrker det förslag i promemorian som innebär att spridning av exemplar i analog form får ske med stöd av 16 § 2 st utan ersättning till rättighetshavarna (se ovan under avsnitt 7.9) anser vi att bibliotekens såväl analoga som digitala exemplarspridning bör läggas under avtalslicens.
9.1 Ensamrättigheter för utövande konstnärer m fl
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker att rättigheterna för utövande konstnärer utformas som exklusiva ensamrättigheter genom en hänvisning till 2 § URL. Ändringen innebär ett viktigt erkännande av utövande konstnärers rättigheter och en konsekvent uppföljning av tidigare uttalanden (prop 1994/95:58 s 34) om likabehandling av de olika grupperna på det upphovsrättsliga området.
Genom hänvisningen i 45 § 3 st till 2 § 2 st, med dess vida räckvidd för exemplarfram-ställningsrätten ges utövarna i praktiken en bearbetningsrätt till sina inspelade prestationer. Detta är ett viktigt steg i rätt riktning. Vidare ges utövande konstnärer genom hänvisningen till 2 § 3 st tillgängliggöranderättigheter av samma innebörd som upphovsmännens. Detta är en både principiellt riktig och praktiskt viktigt förändring.
Svenska Journalistförbundet samt Svenska Fotografers Förbund har särskilda synpunkter i detta avsnitt.
9.2 Inskränkningar
KLYS och COPYSWEDE tillstyrker den begränsning av tvångslicensen i 47 § som föreslås i promemorian, som innebär att tvångslicensen inte skall omfatta utövande konstnärers rättigheter då överföringen sker on demand.
10.2 Tekniska skyddsåtgärder och elektronisk information
om rättighetsförvaltning
Ett sätt att som upphovsman eller utövande konstnär skydda sig mot att verk
och prestationer olovligen utnyttjas i den digitala miljön är att kombinera
tillhandahållandet av det skyddade materialet med olika tekniska anordningar, t
ex kopieringsspärrar på CD- eller DVD-skivor, för att hindra eller begränsa
utnyttjandet. KLYS och COPYSWEDE välkomnar därför att det införs nya
bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder i svensk rätt. Tillsammans
med de regler som föreslås i promemorian om rättsligt skydd för elektronisk
information om rättighetsförvaltning ges upphovsmannen och den utövande
konstnären förstärkta förutsättningar att kontrollera sina rättigheter i den
digitala miljön.
Enligt promemorians förslag skall skydd för tekniska skyddsåtgärder emellertid
endast ges avseende sådant som hindrar oauktoriserade fall av åtgärder av den
art som ryms inom den katalog av ekonomiska förfoganderättigheter som lämnas i 2
§ URL. Det kan ifrågasättas om en sådan snäv tolkning är i enlighet med
direktivet.
Det sägs varken i direktivets preambel eller i bestämmelserna om tekniska skyddsåtgärder att skyddet skall begränsas till sådant som berör de ekonomiska förfoganderättigheterna. Istället sägs att skydd skall ges avseende åtgärder, vilka rättighetshavaren har möjlighet att auktorisera. Inom ramen för en sådan skrivning torde t ex även rymmas rättighetshavarens rätt att auktorisera ett offentliggörande överhuvudtaget. Skydd måste följaktligen ges även för sådana tekniska skyddsåtgärder som applicerats i syfte att hindra ett offentliggörande, oavsett om ett genombrytande omedelbart medför att en exemplarframställning och/eller något tillgängliggörande sker eller inte.
Utifrån ett sådant resonemang kan det inte uteslutas att direktivet skall tolkas så att även ytterligare situationer där rättighetshavaren på den ena eller andra grunden kan auktorisera åtgärder av olika slag skall omfattas av skyddet.
I enlighet med sin snäva tolkning har departementet valt
att inte i URL ge skydd för sådana tekniska åtgärder som vidtagits för att
förhindra obehörig tillgång till vissa villkorade tjänster. Sådana tjänster
innehåller många gånger ett rikt utbud av upphovsrättsligt skyddade verk och
prestationer. Som exempel kan nämnas de krypterade TV-tjänster som
tillhandahålls mot betalning och som regleras i avkodningslagen (2000:17). Det
skydd som ges i avkodnings-lagen är dock svagare än det som föreslås införas i
URL, varför luckor uppstår i regel-systemet. Om det är så att det i direktivet
saknas stöd för att på upphovsrättslig grund införa ett likvärdigt skydd för
tekniska skyddsåtgärder i samband med dylika tjänster bör andra
lagstiftningsåtgärder övervägas.
Promemorians förslag som innebär att villkorade tjänster inte ges ett fullgott
skydd kan komma att såväl direkt som indirekt drabba upphovsmän och utövande
konstnärer negativt, inte minst ekonomiskt. Genom att begränsa skyddet på det
sätt som föreslås i promemorian hämmas dessutom bl a utvecklingen av nya
distributionsformer för upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. KLYS
och COPYSWEDE anser att skyddet för villkorade tjänster bör vara likvärdigt med
det skydd som föreslås införas i URL. Vi vill framhålla att det finns
anledning att i ett bredare sammanhang se över skyddet för tekniska åtgärder och
tillskapa ett mer heltäckande och enhetligt rättsskydd på detta område.
Det kan därvid finnas behov av att, utöver de bestämmelser som ges i URL,
komplettera avkodningslagen och/eller brottsbalken för att komma till rätta med
den omfattande och för rättighetshavarna skadliga piratverksamheten på området.
I sitt gemensamma remissyttrande över promemorian Ds 1999:29 Utökat skydd för
villkorade tjänster anförde KLYS och COPYSWEDE att man bör förbjuda privat
innehav och bruk av olovlig avkodningsutrustning, t ex piratkort. Vi vill i
detta sammanhang upprepa vårt krav härvidlag. Genom en sådan kriminalisering
skulle lagstiftaren ge allmänheten signalen att man inte accepterar det utbredda
bruket av piratutrustning.
Enligt förslaget skall utnyttjanden av verk med stöd av vissa inskränkningar i 2
kap kunna göras trots tekniska skyddsåtgärder; t ex 16 § för arkiv och bibliotek,
17 § för förfoganden till förmån för personer med funktionshinder. Domstol får i
dessa fall på yrkande av berättigad användare förelägga upphovsmannen vid vite
att möjliggöra användning. Detta gäller dock ej i on demand-situationen. KLYS
och COPYSWEDE avrådde i skrivelsen den 28 september 2001 lagstiftaren från att
införa lagregler för detta nu och istället avvakta och uppmuntra avtalslösningar.
Om det är så att direktivet inte ger stöd för möjligheten att vänta med
lagstiftningsåtgärder till dess man kunnat utvärdera avtalsmässiga lösningar i
frågan, får den föreslagna lösningen betraktas som den bästa möjliga och
avstyrkes under nämnda förutsättningar inte av KLYS och COPYSWEDE. Vi
tvivlar dock på att den föreslagna möjligheten till vitesföreläggande kommer att
behöva användas.
Beträffande motsvarande rörande inskränkningen för privat bruk bör det enligt promemorians förslag inte nu ges möjlighet till vitesföreläggande då tekniska skyddsåtgärder förhindrar privat bruk. Detta tillstyrks av KLYS och COPYSWEDE.
KLYS och COPYSWEDE är positiva till de regler som föreslås om förbud mot att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning, d v s all sådan information som lämnas av rättighetshavare i syfte att identifiera ett verk eller som upplyser om villkor för användning av verket. Detta ökar möjligheterna för upphovsmannen och den utövande konstnären att utöva kontroll över sitt verk. Bestämmelserna är också av stor ideellrättslig betydelse för upphovsmannen och den utövande konstnären.
------------------------------------------------
KLYS och COPYSWEDE vill avslutningsvis och i korthet upprepa några av de krav och yrkanden som vi framförde i skrivelsen den 28 september och som departementet valt att inte behandla i den aktuella promemorian.
Som konstaterats är det olyckligt att den översyn av 3 kap URL om upphovsrättens övergång som vi krävt inte varit möjlig att genomföra i detta sammanhang. Den förstärkning av ensamrättigheterna som föreslås i promemorian hade behövt kombineras med ett starkare skydd för upphovsmannen eller den utövande konstnären i avtalssammanhang. Det finns annars risk för att sådant som i promemorian betraktas som ett stärkt skydd för konstnärer i digitala sammanhang hamnar i händerna på andra än upphovsmannen och den utövande konstnären.
Den svenska URL såsom skydds- och rättighetslagstiftning blir allt viktigare i takt med den snabba tekniska utvecklingen och den utveckling som äger rum på upplåtelsemarknaden. De regler som styr upphovsrättens avtal är i detta hänseende av särskilt intresse för upphovs-mannen och den utövande konstnären. Ändamålsenligt utformade bestämmelser om upplåtelse och överlåtelse av upphovsrätt behövs för att URL skall få den kostnadsspridande effekt mellan skilda nyttjandesituationer som den syftar till.
I dagens läge är en lagbestämmelse som 39 §, som ju i praktiken tvingar till friköp av alla exploateringsrättigheter, inte i överensstämmelse med upphovsrättens bärande principer. KLYS och COPYSWEDE har tidigare påtalat de för upphovsmannen och den utövande konstnären negativa konsekvenserna av denna diskriminerande lagbestämmelse. I praktiken finns det inga förutsättningar för den svagare parten att i individuella eller kollektiva avtalssammanhang bryta igenom den ekonomiskt starkare partens totala motstånd att i något som helst sammanhang ansluta sig till principen om successiva upplåtelser av rättigheter alltefter det att nya nyttjandemöjligheter uppstår. Belastade av en föråldrad lagstiftning tvingas upphovsmannen och den utövande konstnären nästan alltid acceptera att deras tillkämpade och på annat sätt erkända rättigheter går dem helt förbi. Med den erfarenhet av rättighetshantering och förvaltning av rättigheter som nu finns och sedan länge funnits, är det både onödigt och orättfärdigt att inte tillerkänna berörda medverkande en skälig andel av de frukter som deras medverkan genererar. 39 § måste snarast utmönstras ur URL. I propositionen för implementeringen av det aktuella direktivet bör tydligt anges att bestämmelsen skall ses över.
Vidare kräver KLYS och COPYSWEDE att artikel 4 i EU-direktivet om uthyrnings- och utlåningsrättigheter, som ger upphovsmannen en oeftergivlig ersättningsrätt, skall omimplementeras.
Översynen av 3 kap om upphovsrättens övergång är således nödvändig och brådskande. Det hade varit önskvärt att det i promemorian preciserats tydligare vilka aspekter som kommer att tas upp i en kommande utredning, allra helst i form av kommittédirektiv. Detta hade underlättat KLYS och COPYSWEDEs ställningstaganden i den aktuella promemorian.
Inriktningen i det tyska lagstiftningsarbetet som syftat till att stärka upphovsmannens och den utövande konstnärens ställning som avtalsslutande part kan enligt KLYS och COPYSWEDE tjäna som vägledning för det kommande reformarbetet.
Avslutningsvis vill vi uttrycka vår uppskattning över den möjlighet till samråd som konstnärsorganisationerna givits genom den referensgrupp som Justitiedepartementet sammankallade i samband med implementeringen av Infosocdirektivet. KLYS och COPYSWEDE förutsätter att någon form av samrådsförfarande kommer att ske även i det fortsatta reformarbetet på upphovsrättsområdet och att företrädare för upphovsmän och utövande konstnärer därigenom får möjlighet att återigen lämna sina synpunkter och dela med sig av sina erfarenheter.
För KLYS För Copyswede
Peter Curman John Erik Forslund
Ordförande KLYS Ordförande Copyswede