KLYS - Konstnärliga och litterära yrkesutövares samarbetsnämnd

Stockholm den 19 december 2007

Till Justitiedepartementet
Enheten för immaterialrätt och transporträtt

Copyswedes och KLYS synpunkter på Musik och film på Internet - hot eller möjlighet?, DS 2007:29

Copyswede – Den ekonomiska föreningen Copyswede har till ändamål att för konstnärsorganisationernas räkning och i samverkan med producentorganisationer samt radio och tv-företag, träffa avtal samt inkassera och fördela ersättning för vissa vidareutnyttjanden av upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. De områden som Copyswede huvudsakligen verkat inom gäller vidareanvändning av verk och prestationer i form av ljud och rörliga bilder, främst radio och TV-program. Copyswede har 14 medlemsorganisationer som alla företräder konstnärligt och litterärt verksamma upphovsmän och/eller utövande konstnärer på olika områden.

KLYS - Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd - är en samarbetsorganisation för olika konstnärliga yrkesgrupper som t ex tonsättare, musiker, artister, skådespelare, regissörer, författare och bildkonstnärer. Genom våra 18 medlemsorganisationer företräder KLYS ca 30.000 yrkesverksamma svenska upphovsmän och utövande konstnärer inom olika konstarter. KLYS främsta uppgift är att förbättra konstnärernas villkor genom att samordna medlemsorganisationernas synpunkter i frågor av gemensamt intresse såsom upphovsrätten, arbetsmarknads- och socialförsäkringsfrågor, skattefrågor samt yttrandefrihetsfrågor.

Inledning

Marknadsutvecklingen och konstnärens roll

I utredningsuppdraget har ingått att redovisa utvecklingen och föreslå åtgärder för att stimulera utveckling av lagliga alternativ för tillgång till musik och film via Internet. En analys av hur den nuvarande distributionen av verk via Internet fungerar eller inte fungerar är en självklar del i ett sådant utredningsarbete. Bakom varje upplevelse av musik, film, litteratur och konst står en mänsklig skapande insats, en konstnär med ambitionen att nå fram till en publik för att roa, oroa, underhålla, kritisera, debattera eller beröra på något annat sätt. Det är lätt att man i dagens industrialiserade medievärld förbiser att en upphovsrättsinnehavare och en upphovsman inte alltid är samma sak. När upphovsrätten skall försvaras är det oftast konstnärens skapande insats som hålls fram som skyddsvärd. Detta gäller inte bara när det är företrädare för upphovsmännen själva som för ordet utan också när producenter och distributörer vill stärka sin ställning. Ändå är det så att upphovsmän och utövande konstnärer och producenter agerar gentemot publiken med delvis helt olika förtecken och ambitioner.

I utredningen finns det en genomgång av avtalsfrågorna och utredningen konstaterar också att det föreligger en beroendeställning mellan upphovsmän och utövande konstnärer, å ena sidan, och producentkategorier å andra sidan där de skapande och utövande konstnärerna befinner sig i ett utpräglat underläge. Utredningen konstaterar också att upphovsmän och utövande konstnärer många gånger har svårt att hävda de rättigheter som upphovsrättslagen ger. Någon analys av vilka effekter som detta förhållande medför på den upphovsrättsliga marknaden finns emellertid inte i utredningen. Utredningen gör på sidan 40 uttalandet att ”en rättighetshavare normalt är beredd att exploatera sina verk endast på områden där han eller hon kan förvänta sig att få ett ekonomiskt utbyte av exploateringen”. Uttalandet visar att utredningen identifierar rättighetshavaren som en producent och inte som en upphovsman.

Det är olyckligt att utredaren har valt att klumpa ihop konstnärer och producenter under begreppet ”rättighetshavare” i detta fall. I många sammanhang är dock en sådan ihopklumpning fullt relevant, men när det som i det aktuella fallet handlar om vilka bevekelsegrunder som ligger bakom att upphovsrättsligt skyddat material tillgängliggörs och på vilket sätt och på vilka villkor det sker kan ihopklumpningen vara missvisande.

Yttrandets disposition

Remissvaret följer betänkandet.

2 Avgränsningen

Vi har förståelse för att den knappa tid som ställts till utredningens förfogande gjort det nödvändigt att avgränsa arbetet till musik och film. Tyvärr har detta gjort betänkandet mindre användbart som underlag för en bedömning om hur de framlagda förslagen kommer att slå om de genomförs. Förslagen är ju inte begränsade på samma sätt som utredningsarbetet utan gäller ju upphovsrättsliga verk generellt. Detta är givetvis rimligt och nödvändigt, men det hade varit önskvärt med en bredare genomlysning av effekterna även utanför musik- och filmområdet.

Delar av de avsnitt i utredningen som behandlar marknadsomständigheterna samt bransch- och konsumentbeteenden återger obestyrkta föreställningar kring fildelningsfrågan som även förekommit i den allmänna debatten. Det kan konstateras att även om utredaren inte uttryckligen bemöter eller analyserar dessa föreställningar så har utredaren inte heller lagt dem till grund för några bärande slutsatser eller för det konkreta förslag till lagstiftning som faktiskt lämnas. Det hade varit bra om utredaren istället gett mer plats åt de klarsynta resonemang om den illegala fildelningens negativa konsekvenser och om rimligheten i att mellanhänders ansvar för intrång tydliggörs och stagas upp med ytterligare rättsmedel som ändå förs samt åt att närmare analysera och motivera de olika delarna i det förslag som lämnas.

3 Gällande rätt

Utredningen presenterar en välskriven och omfattande beskrivning av gällande rätt. Redogörelsen är på det hela taget korrekt. Eftersom det alltid finns risk för att redogörelser i betänkanden så småningom kan komma att inflyta i propositionstexter eller på annat sätt få betydelse för tolkningen av gällande rätt ser Copyswede och KLYS det som viktigt att göra en genomgång av kapitlet. I det följande görs således vissa noteringar. Copyswede och KLYS vill dock framföra en reservation för att inte ha hittat allt i texten som kan vara värt att påpeka.

Terminologiska frågor

Vi är kritiska mot utredningens bristande terminologiska konsekvens. Detta är inte bara en fråga om stilistik utan den bristande stringensen kan leda till oklarheter och missförstånd om hur upphovsrätten är uppbyggd. Sålunda är det viktigt att man upprätthåller skillnaden mellan undantag och inskränkning. Orden har två olika betydelser och leder till olika resultat varför det är viktigt att språkbruket inte får spridning. Undantag från upphovsrätten är bestämmelser om att något inte är föremål för upphovsrätt. Exempel på detta är 9 § och 10 § 2 st URL. En inskränkning i upphovsrätten däremot innebär en rätt för andra att i vissa fall använda en upphovsrätt, exempel på detta är bestämmelserna i 2 kap URL. På sidan 78 är beskrivningen av de utövande konstnärernas rätt missvisande. Grundrättigheten ges i 45 §. Där fastställs alltså omfattningen av rätten. 47 § bör beskrivas som en inskränkning i denna rätt och inte som ett undantag eller ett sätt att avgränsa omfattningen av rätten. På sidan 79 och på en del andra ställen återkommer ordet ”undantag” i stället för ”inskränkning”.

3.4.1 Upphovsrättens objekt

Det är tillfredställande att utredningen på sidan 43 sätter fingret på upphovsrättens karaktär av formskydd. Detta faktum kan inte nog understrykas. Upphovsrätten ger i motsats till vad många tycks tro inte skydd för fakta utan för den konstnärliga utformningen. Upphovsrätten utmålas ofta i den allmänna debatten som ett hinder för det fria skapandet samt ett hot mot människors rätt att fritt ta del av information. Det är viktigt att informera om skillnaden mellan en konstnärlig beskrivning av något och själva faktainnehållet och det är önskvärt att just detta klargörande av upphovsrätten förs fram i det informationsarbete om upphovsrätten som föreslås av utredningen under kapitel 10.6

3.4.2 Upphovsrättens subjekt

I avsnittet om gemensam upphovsrätt på sidan 47 finns ett uttalande mot vilket vi vill framföra starka invändningar. Där sägs att ”de speciella problem som kan uppkomma för utnyttjande av filmverk, där regelmässigt ett stort antal upphovsmän har en gemensam upphovsrätt, har lösts genom en presumtionsregel i 39 § URL”. Regeln i fråga placerar rättigheter till vissa slags upphovsrättsliga verk (och utövande konstnärers prestationer) i händerna på producenten om inget annat har avtalats. Som vi framfört i inledningen till detta yttrande bör det inte beskrivas som en ”lösning” att rättigheter regelmässigt samlas hos producenter. Det kan gynna producenternas intressen på kort sikt men kan leda till negativa kulturpolitiska effekter i det långa loppet. Det finns en risk för att rättigheter drabbas av inlåsning eller att produkter inte kommer ut till publiken genom att produkterna underordnats producenternas affärsmodeller. 39 § URL är otidsenlig och bör därför utmönstras ur lagen.

3.4.8 Närstående rättigheter

Bestämmelsen i 47 § URL är en tvångslicens som ger framställaren och de utövande konstnärerna rätt till ersättning. Nivån för ersättningen enligt 47 § är en förhandlingsfråga och det finns inte i paragrafen något som säger att framställare och utövande konstnärer har automatisk rätt till skälig ersättning som det står i utredningen.

4 Förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter

På sidan 103 under ”Teaterförbundets kollektivavtal” har det smugit sig in ett fel och det är "För dem som är medlemmar i Teaterförbundet finns sedan..." Teaterförbundet har träffat kollektivavtal med Medie- och Informationsarbetsgivarna (MIA) som reglerar förbundets medlemsgruppers medverkan i Film-, TV-, video- och andra medieproduktioner som produceras av MIAs medlemsföretag. Det är således inte endast Teaterförbundets medlemmar som träffas av kollektivavtalet utan avtalet gäller hela området då kollektivavtalet har normerande verkan. Avtalet innebär att konstnären får betalt för varje enskilt nyttjande och det finns ett avancerat royaltysystem för detta förfarande. Det är viktigt i sammanhanget att påpeka det nödvändiga sambandet mellan ersättning och nyttjande, utan ersättning till konstnären blir det inget nyttjande för producenten och tvärtom.

5 Pågående projekt i Justitiedepartementet och EU

5.2.4 Kassettersättning

Det är viktigt att poängtera att upphovsmän och utövande konstnärer i dagsläget inte får någon ersättning för privatkopiering via DRM-system. De DRM-system som idag är i bruk används endast vid försäljning av musik och film. Det är därför viktigt att påminna om att privatkopiering även kan ske av annat material, t.ex. TV- och radioprogram, som inte är DRM-skyddade. DRM-systemen innebär även inlåsningar av konsumenterna till olika typer av tekniska plattformar. Detta medför att rörligheten för konsumenterna på marknaden minskar. Eftersom de DRM-system som är i bruk idag inte är tillräckligt effektiva och eftersom privatkopiering alltjämt i stor utsträckning sker av material som inte är DRM-skyddat är privatkopieringsersättningen fortfarande det bästa ersättningssystemet för att kompensera rättighetshavarna för den privatkopiering som sker. För det fall DRM-systemen i framtiden blir mer effektiva och för det fall dessa faktiskt kompenserar upphovsmän och utövande konstnärer för den privatkopiering som sker skall naturligtvis privatkopieringsersättningen anpassas efter detta. Detta är också något som den svenska lagstiftaren tagit i beaktande genom att möjliggöra en nedsättning i ersättningsnivåerna för det fall rättighetshavarna erhåller ersättning på annat sätt.

7 Avtalsvillkor

7.1 Avtalsvillkor för tillgång till musik

På sidan 143 ff beskrivs exempel på avtalsvillkor som tillämpas vid tillgång till musik via nättjänster. Vissa filer för nedladdning är försedda med tekniska skydd som begränsar konsumenters möjligheter att förfoga över den nedladdade filen. Såsom utredaren skriver på sidan 144 beskrivs hanteringen av det tekniska skyddet och den datafil som hanterar detta ofta som en licens. Denna typ av licens ska dock inte sammanblandas med ”licenser” i upphovsrättslig mening där begreppet avser ett tillstånd till ett rättsligt förfogande. Ett avtal och ett tekniskt skydd som begränsar köparens möjligheter till exempelvis exemplarframställning innebär inte att den exemplarframställning som ändock är tekniskt möjlig också är licensierad i upphovsrättslig mening. Man kan mot denna bakgrund ställa sig frågande till vad som anförts på sidan 218 där de lagliga alternativen för nedladdning av exempelvis musik beskrivs erbjuda generösare villkor än vad som följer av upphovsrättslagen. Att tex ett tekniskt skydd möjliggör att en musikfil kan överföras till en mp3-spelare blott 25 gånger innebär inte med nödvändighet att de 25 exemplarframställningarna skulle utgöra en vidare rätt för konsumenten än vad som gäller enligt 12 § URL. Det torde vara fullt möjligt för en konsument att med stöd av 12 § URL ena dagen kopiera en lovligen förvärvad musikfil till sin portabla spelare och nästa dag ersätta den med en annan och därefter åter lägga in samma musikfil vid varje tillfälle man önskar lyssna på denna.

Förslagen i remissen

10 Upphovsrätten och Internet

Det är en grundläggande princip i en rättstat att säkerställa att de rättigheter medborgarna ges i lag upprätthålls. Upphovsrättsinnehavare har idag allt svårare att hävda och bevaka sina rättigheter i den digitala miljön. Det är självklart att de rättigheter som följer med ensamrätten måste få disponeras av rättsinnehavaren och ges ett skydd av rättsordningen även när det gäller förfoganden på Internet. Då de straffrättsliga medel som finns för att skydda upphovsrättsinnehavare har visat sig tandlösa krävs, som nödvändigt komplement, skärpta civilprocessuella regler för att stärka rättighetshavarnas ställning även på Internet. Vi noterar att utredningen står bakom upphovsrättens sedan länge gällande grundprinciper och uppskattar att utredningen avvisar lösningar i form av inskränkningar i ensamrätten.

Den avtalspraxis som håller på att utvecklas på upphovsrättsområdet och som innebär att producenter i stor utsträckning köper upp långtgående exploateringsrättigheter och som även innebär att konstnärernas inflytande över och utbyte av marknadsföringen minskat är oroväckande. Detta sätter givetvis sina spår också på hur film och musik tillgängliggörs på Internet. Enligt vår mening är avtalsfrågorna en de viktigaste saker en utredning om musik och film på Internet skall fokusera på.

KLYS har tidigare närmat sig statsmakterna angående en översyn av kap 3 upphovsrättslagen (URL) i syfte att stärka ställningen för upphovsmän och utövande konstnärer som avtalsparter gentemot producenter på avtalsmarknaden. Avtalsfriheten ska självfallet vara den bärande principen vid upplåtelser av rättigheter även på detta område men avtalsfriheten innebär inte avtalsfrihet om den ojämna balans i avtalssituationer som idag finns mellan de verkliga kulturskaparna å ena sidan och producenter och distributörer å andra sidan inte justeras. Det är vår övertygelse att en jämn maktbalans skulle ge en sundare avtalsmarknad och att detta också skulle komma att få goda kulturekonomiska effekter och gynna publiken och hela samhället i stort.

10.6 Information och utbildning

Copyswede och KLYS tillstyrker förslaget om att en referensgrupp tillsätts med uppgift att kartlägga insatser för att informera om upphovsrätten och utarbeta förslag till informations- och utbildningsinsatser.

Vi har i sällskap med andra upphovsrättsorganisationer i decennier krävt att det allmänna ska ta ett ökat ansvar för information och kunskapsspridning om upphovsrätten. Vi uppskattar därför att utredningen så klart och tydligt poängterar vikten av bättre och mer information. Om en bred referensgrupp tillsätts kommer Copyswede och KLYS självfallet att villigt delta i ett sådant arbete. Det ska dock understrykas att det är det allmänna som har ansvaret för att informera om gällande rätt. Enskilda upphovsmän kan aldrig åläggas en skyldighet att arbeta för att informera allmänheten om upphovsrättens betydelse.

11.4 Nättjänsternas utbud av musik och film

Copyswede och KLYS tillstyrker förslaget om att tillsätta en referensgrupp som får till uppgift att ta fram underlag för en bedömning av om stöd bör ges för digitalisering av äldre svensk musik.

13.12 Konsumentskyddet vid nedladdning av musik och film

Copyswede och KLYS ställer sig positiva till att ge en referensgrupp i uppdrag att behandla frågor om information om tekniska skydd, utformningen av avtalsvillkor, utvecklingen av tekniska skydd m.m. och följa det arbete som pågår inom branschen på området.

14.12 Vitesföreläggande mot mellanhänder

Copyswede och KLYS tillstyrker det konkreta lagstiftningsförslag som finns om en skyldighet för en accessleverantör att säga upp abonnemanget för den som sysslar med illegal fildelning och en därtill hörande möjlighet för rättighetshavare att begära vitesföreläggande därom. Vi instämmer i utredarens bedömning, och kanske viktigaste slutsats, att mellanhänder som sysslar med ren vidarebefordran bör kunna åläggas att medverka till att intrång i upphovsrätten upphör. Det är viktigt att förslagets tillämpbarhet följs upp för att säkerställa de effekter utredaren avsett.

Copyswede och KLYS vill avslutningsvis framhålla vikten av att säkerställa skydd för de immateriella rättigheterna, d.v.s. införa civilrättsliga regler som gör att skyddet upprätthålls. Om vi vill ha en levande kreativ sektor krävs att upphovsmännen och de utövande konstnärerna får betalt för sina prestationer. Förslagen som presenteras i utredningen är ett steg på vägen mot en fungerade marknad där musik och film på Internet ses som möjligheter och inte som hot.

Copyswede KLYS

Mattias Åkerlind Åsa Anesäter

Verkställande direktör Förbundssekreterare