2005-03-17 Ju2005/11933/L3
Justitiedepartementet
Rättschefen
Agneta Bäcklund
Europeiska gemenskapernas kommission har i formell underrättelse daterad den 22
december 2004 ifrågasatt om de svenska bestämmelserna om ersättning till
upphovsmän för offentlig utlåning av böcker och fonogram är förenliga med vissa
bestämmelser i direktiv 92/100/EEG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och
vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området
och artikel 12 EG.
Den svenska regeringen får med anledning av detta anföra följande.
Av 2 § upphovsrättslagen (1960:729) följer att upphovsmän bl.a. har ensamrätt
att sprida sina verk till allmänheten. Rätten gäller för alla former av
upphovsrättsligt skyddade verk. Den gäller också för närstående rättighetshavare
(utövande konstnärer, fonogram- och filmproducenter och radio- och tv-företag)
och framställare av databaser. Denna spridningsrätt omfattar även offentlig
utlåning av verken. Det är alltså upphovsmän (eller närstående rättighetshavare
eller framställare av databaser) som har ensamrätt att bestämma om deras verk
skall kunna bli föremål för offentlig utlåning.
Ensamrätten till spridning, inklusive ensamrätten till utlåning, är förenad med
ett viktigt undantag. När ett exemplar av ett litterärt eller musikaliskt verk
eller konstverk med upphovsmannens samtycke har överlåtits får nämligen
exemplaret spridas vidare enligt regeln om konsumtion av spridningsrätten i 19 §
upphovsrättslagen. Verket kan då lånas ut offentligt utan tillstånd från
upphovsmannen. Detsamma gäller för närstående rättighetshavares prestationer och
för databaser. Reglerna om konsumtion av utlåningsrätten gäller dock inte för
filmverk eller för datorprogram i maskinläsbar form; i dessa fall kvarstår
upphovsmannens utlåningsrätt även efter det att verket har överlåtits.
Vid tillämpning av upphovsrättslagen skall den som är medborgare i ett land som
ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (ett EES-land) alltid behandlas
som om han eller hon vore svensk medborgare (1 § andra stycket internationella
upphovsrättsförordningen [1994:193]). Svenska medborgare och medborgare i övriga
EES-länder är således i detta avseende likställda. De bestämmelser om
grundläggande ensamrätt till utlåning som gäller enligt svensk rätt, omfattar
alltså medborgare i samtliga EES-länder. Detsamma gäller bestämmelserna om
bibehållen ensamrätt till utlåning av filmverk och datorprogram i maskinläsbar
form.
Som beskrevs i Sveriges skrivelse den 11 juli 2003 har upphovsmän enligt svensk
rätt inte någon rätt till ersättning för den offentliga utlåningen enligt
upphovsrättsliga regler. Däremot finns det sedan lång tid tillbaka en
offentligrättslig och kulturpolitiskt motiverad ersättningsordning, s.k.
biblioteksersättning. När direktivet genomfördes i svensk rätt noterade Sverige
särskilt att den ersättningsordning som direktivet förutsätter enligt artikel
5.1 och artikel 5.2 för att medlemsstaten skall få göra undantag från den
offentliga utlåningsrätten enligt artikel 1, inte behöver vara upphovsrättslig.
Biblioteksersättningen regleras i förordningen (1962:652) om Sveriges
författarfond. Ersättningen betalas ut för hemlån av exemplar av litterära verk
från folk- och skolbibliotek. Detta innebär att den offentliga utlåningen från
forskningsbiblioteken inte ersätts. Att ersättning för offentlig utlåning för
denna typ av inrättningar får undantas framgår av artikel 5.3 i direktivet. När
det gäller kretsen ersättningsberättigade gällde tidigare att ersättning endast
betalades ut till svenska medborgare. För att anpassa reglerna till det åtagande
som Sverige gjort i EES-avtalet togs kravet på svenskt medborgarskap bort år
1994. Detta krav ersattes med att en upphovsman för att vara berättigad till
ersättning antingen skall ha skrivit på svenska eller ha sin vanliga vistelseort
i Sverige.
Som framgår av Sveriges tidigare skrivelse betalas sedan den 1 januari 1999
också på liknande sätt s.k. fonogramersättning ut som kompensation för att
musikaliska verk på fonogram och musikaliska verk i tryckt form lånas ut genom
folkbibliotek och skolbibliotek. Ersättningen utgår till upphovsmän och de
utövande konstnärer vilka har sin huvudsakliga verksamhet i Sverige eller som
har sin vanliga vistelseort i Sverige. Ersättningen fördelas av upphovsmännens
och de utövande konstnärernas intresseorganisationer. Bestämmelser om
fonogramersättning finns i förordningen (1998:1387) om fonogramersättning.
När det gäller den kritik som kommissionen framfört i den formella
underrättelsen vill den svenska regeringen framföra följande.
Den svenska ersättningsordningen för biblioteksersättningen liknar den danska på
så sätt att båda innehåller ett språkkrav som grund för att ersättning skall
utgå. Enligt de svenska reglerna ges som nämnts tidigare därutöver ersättning
också till de upphovsmän som har sin vanliga vistelseort i Sverige, oavsett
vilket språk verket är skrivet på.
Som nämndes i Sveriges tidigare skrivelse har kommissionen godtagit den danska
ordningen som överensstämmande med direktivet. Sverige hänvisade i denna fråga
till en bok om uthyrnings- och utlåningsdirektivet författad av bl.a. en
tjänsteman vid kommissionen. I boken återges kommissionens förklaring. Vad som
är relevant och som Sverige åberopar är alltså den förklaring som kommissionen
avgav.
Som kommissionen har framhållit gäller principen om icke-diskriminering enligt
artikel 12 EG inom fördragets tillämpningsområde. Upphovsrätt och närstående
rättigheter omfattas av fördragets tillämpningsområde i den mening som avses i
artikeln. Sverige ifrågasätter alltså i och för sig inte att
icke-diskrimineringsprincipen är tillämplig på dessa rättigheter, vilket
EG-domstolen också uttalade i domen i Phil Collins-målet 1993. Det bör
understrykas att domen i detta avseende inte innebar någon ändring av
rättsläget, utan den bekräftade vad som gällt sedan tidigare.
Icke-diskrimineringsprincipen gällde givetvis för upphovsrätt och närstående
rättigheter vid den tidpunkt då direktivet antogs. Att detta var känt visas
också av att det i ingresspunkt 18 i direktivet tagits in en erinran om att
ersättningsreglerna enligt artikel 5 inte får strida mot denna princip.
Reglerna i artikel 5 angående undantag från ensamrätten till offentlig utlåning
ger emellertid medlemsstaterna en stor frihet att bestämma hur
ersättningsreglerna skall vara utformade. Medlemsstaterna kan enligt punkt 3
helt undanta vissa kategorier av inrättningar från skyldigheten att betala
ersättning. Enligt punkt 1 skall medlemsstaterna också ha frihet att bestämma
ersättningens storlek med hänsyn till sina kulturfrämjande syften. Artikeln har
således utformats med hänsynstagande till medlemsstaternas kulturpolitiska
intressen.
Den förklaring som kommissionen lämnade i rådet i juni 1992 bör ses i ljuset av
detta. I förklaringen anför kommissionen att den anser att den danska
lagstiftningen om offentlig utlåning uppfyller kraven i artikel 5. Samtidigt
framgår av ingresspunkt 18 i direktivet att alla åtgärder enligt artikel 5 måste
överensstämma med gemenskapslagstiftningen, särskilt artikel 7 i fördraget, dvs
nu artikel 12 EG. Detta leder till att kommissionens förklaring inte kan förstås
på annat sätt än att kommissionen ansåg att det danska systemet inte stred mot
principen om icke-diskriminering. Detta bekräftas även av att den då ansvarige
kommissionären i ett svar på en fråga i Europaparlamentet uttalade att
kommissionen inte hade kunnat påvisa att den danska lagstiftningen om offentlig
utlåning stred mot EG-fördraget och särskilt lade till följande: ”In particular
this Danish law, in the Commission’s view, does not constitute a violation of
Article 7 of the Treaty.” Förklaringen kan därför inte ges den begränsande
innebörd som kommissionen nu hävdar, nämligen att den endast gäller frågan att
ersättning enligt artikel 5 inte behöver ges enligt upphovsrättslig lagstiftning
utan kan ges med stöd av lagstiftning som har kulturfrämjande som utgångspunkt.
Förklaringen gäller som kommissionen påpekat visserligen den danska ordningen.
När direktivet antogs var Sverige ännu inte medlem i gemenskapen. Enligt den
svenska regeringens uppfattning har kommissionens förklaring en generell
räckvidd som måste tillmätas betydelse vid tolkningen av artikel 5.
Kommissionens förklaring avser kommissionens bedömning av ett visst system. Det
kan naturligtvis inte ha någon betydelse i vilken medlemsstat systemet finns. Om
Sverige vid denna tidpunkt hade varit medlem i gemenskapen hade kommissionen
inte kunnat göra någon annan bedömning av de svenska systemet i de delar de
svenska och danska systemen stämmer överens.
Såväl kommissionens förklaring som kommissionärens svar i Europaparlamentet är
enligt den svenska regeringens uppfattning viktiga tolkningsdata för hur artikel
5 i direktivet skall förstås. Förklaringen och svaret tillsammans med den
handlingsfrihet som medlemsstaterna givits enligt direktivets ordalydelse i
fråga om utformningen av ersättnings-reglerna leder till att artikeln måste
tolkas på så sätt att den medger att medlemsstaterna använder sig av ett
språkkriterium som en avgränsning av vilka som är berättigade till ersättning
och att detta inte kan anses strida mot principen om icke-diskriminering. Som
nämnts ovan har det tidigare kravet på nationalitet tagits bort i Sverige och
medborgare i alla EES-länder kan alltså komma ifråga för ersättningen.
Den svenska ersättningsordningen kan därför inte anses stå i strid med artikel 5
i direktivet eller utgöra otillåten diskriminering enligt artikel 12 EG. Det
förhållandet att Sverige – utöver att ge ersättning enligt ett språkkriterium –
ger ersättning även till dem som har sin vanliga vistelseort i Sverige förändrar
inte detta. Detta innebär endast att kretsen ersättningsberättigade vidgas.
Som angetts tidigare finns det inte heller för fonogramersättningen något
nationalitetskrav. Inte heller dessa regler kan anses strida mot artikel 5 i
direktivet eller artikel 12 EG.
Den svenska regeringen vill i detta sammanhang slutligen framhålla den stora
betydelse som biblioteksersättningen har haft och fortfarande har från
kulturpolitisk synpunkt. Biblioteksersättningen är av stor vikt inte bara för
upphovsmännen själva utan utgör också en betydelsefull del i målsättningen att
bevara och utveckla det svenska språket, som utgör ett litet språkområde.
Upphovsmän vars verk är författade på något av de mindre språken inom
gemenskapen torde i regel ha svårare att nå ut i andra länder inom gemenskapen
än de upphovsmän som är verksamma på något av de större språken. Förändringar av
reglerna för ersättning på det sätt som kommissionen eftersträvar skulle
innebära att de stora språken skulle gynnas på bekostnad av de små. En sådan
utveckling vore enligt den svenska regeringens uppfattning olycklig och skulle
också stå i strid med den målsättning inom gemenskapen på kulturområdet som
kommer till uttryck i artikel 151 EG. Enligt denna artikel skall gemenskapen
bl.a. beakta de kulturella aspekterna då den handlar enligt andra bestämmelser i
detta fördrag, särskilt för att respektera och främja sin kulturella mångfald.
Sammantaget är den svenska regeringens uppfattning alltså att de svenska
reglerna inte står i strid med EG-rätten.
Den svenska regeringen står givetvis till kommissionens förfogande med
ytterligare upplysningar i detta ärende om kommissionen så önskar.
På den svenska regeringens vägnar
Agneta Bäcklund
Rättschef